论文提要：2007年6月29日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，并于2008年1月1日起正式施行。该法的颁布实施填补了我国关于劳务派遣的国家立法的空白，标志着我国劳务派遣法律制度的正式确立。新法的实施对规范和完善我国劳务派遣法律制度，促进我国劳务派遣市场的健康发展以及更好的维护劳动者的合法权益起到了重要作用。虽然该法的实施，使劳务派遣在我国的发展变得有法可依，但是就在《劳动合同法》颁布实施后，劳务派遣用工的数量出现“井喷”，以劳务派遣取代常规用工形式的趋势更加明显，与常规用工在职称评定、户籍制度问题上存在明显差异，对社会和谐发展存在较大的隐患。上海市委书记俞正声在2011年上海“两会”期间指出，发展不能以牺牲群众合法合理的利益为代价，不能以扩大社会矛盾为代价，产业工人、骨干力量不能纳入城市生活的主体，劳务派遣制度必须改，这也是科学发展中亟待解决的问题。本文将结合劳务派遣的基本理论，并分析国内外劳务派遣的立法现状，立足于我国国情，指出我国劳务派遣法律制度的不足，提出完善的建议，以期对完善我国的劳务派遣制度有所裨益。（全文共7677个字）

以下正文：

一、劳务派遣制度的发展现状

我国劳务派遣最早始于1979年，北京外企人力资源服务公司向日本一家公司的驻华代表处派遣中方雇员，这种劳务派遣是基于国家行政法规的规定在特殊就业领域产生的，政府官办色彩浓、信誉强。在二十世纪八十年代以后，劳务派遣在我国开始常态化、普遍化，衍生为两类：一类是涉外型劳务派遣，主要由国际私法来调整规范，本文不再赘述；另一类是非涉外型派遣，指境内企业向境内各类企事业单位的劳务派遣，也是本文论述的重点。

发展速度较快，但规模不一。目前已经开展劳务派遣的地区主要包括上海、北京、广东、天津、江苏、浙江、江西等地区，西部地区劳务派遣相对滞后，但也在发展。光以上海为例，近几年劳务派遣人员占企业用工人员总数的比例现象逐年上升。在用工方面，劳务派遣员工所占企业用工比例也不尽相同。据有关统计，我国电信系统的电信、移动、网通、联通四大集团共有职工118.3万人，其中劳务派遣方式的用工人数达48万人，占职工总数的40.5%；铁路系统职工总数为240万人，通过劳务派遣机构成建制输入的也有32万人，占职工总数的13.3%；邮政、金融、石化、建筑、电子、机械制造等效益比较好的国有大中型企业和运输、物流、餐饮、旅游、物业等服务性行业劳务派遣用工数量也在迅速增长。

（上海市劳务派遣发展历程）

涉猎行业广泛，但隐患较多。在行业分布上，劳务派遣遍布邮政、金融、石化、建筑、电子、机械制造、运输、物流、餐饮、旅游等各个行业，所涉及的行业包括传统的加工制造业、现代服务业和高科技企业；涉及劳务派遣的实际用人单位不仅包括外企、私企，还包括国企，甚至于国家机关和事业单位；派遣的对象不仅包括蓝领的工人，也包括白领，甚至于高级管理人员。从客观发展来看，据不完全统计，目前全国公有制企业、事业、机关单位的劳务派遣人员就约有2500万人左右，仅全国建筑系统就超过1000万人，而实际规模要远远超过这个数字，劳务派遣已经呈现出了常规化与普遍化的趋向，由此引起的争议也逐年增加。在广东，由劳务派遣引起的劳动争议占争议的总数的30%以上。由于劳务派遣制度的不完善，行业限制不明和“三性”的界限模糊，极可能使劳动者合法权利受损，而且用工单位与用人单位的分离导致劳动者在利益失衡下增加了维权成本，对和谐社会的建立埋下隐患。

用工方式灵活，但风险扩大。劳务派遣这种新型的劳动关系，充分利用了劳动部门的就业平台，打破城乡分立格局，整合了人力资源优势，为派遣员工提供了更多的就业机会，也打破了户籍、档案制度的局限性，提供了广阔的择业空间；也可节省用人单位招聘员工的各项费用，如场地租用费、广告费，节省了用人单位劳动力使用、管理成本。但是派遣工劳动稳定性差，流失严重，虽法律规定派遣工的工资与正常用工单位的薪酬待遇一致，但因用人单位与用工单位的“用人”与“管人”制度分离，绩效考核机制的难统一，导致劳资关系失衡，客观上造成派遣工对用人单位的忠诚度不高，临时性、替代性性质又难以保障商业秘密，企业管理风险增大。用工单位使用劳务派遣工可以使企事业单位少交企业所得税，减少录用费用和离职补偿费，所以减少了劳务派遣工人的解约成本，加大了就业者的失业风险。很多企事业单位用工不规范，存在较大的法律风险。

法律制度建立，但难成体系。《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的出台，从立法上对劳务派遣进行了规制，使劳务派遣进入了法制轨道，包括明确了派遣单位市场主体的地位，界定了其市场准入资格；对劳务派遣的适用范围进行了原则性的规定；明确了派遣单位和用工单位的责任和义务，并特别强调了劳动者的同工同酬权利和结社权；建立了劳务派遣监督和补救机制，改变了之前对劳务派遣法律规制零散、法律效力低的局限性，但仍然存在不足之处，没有对劳务派遣的适用范围、临时性等法律概念进行界定、域外法律效力等问题做出解释，导致劳务派遣在实践中存在的问题仍难以解决，用工单位与用人单位所签订的劳务派遣合同中的权责约定不明晰，出现问题时又相互推诿，员工的利益保障力度较弱，劳务派遣的相关规定还是有待于在实践中摸索经验，不断完善。在《劳动合同法》之后实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》也对涉及劳务派遣的劳动争议做出了规定。这些法律的实施表明我国对劳务派遣的相关立法和规定正在不断的完善过程中。

二、劳务派遣制度的解读及困境剖析

（一）劳务派遣制度的内涵解构

劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，与实际用工单位签订劳务派遣协议，然后由劳务派遣单位将与其建立劳动合同关系的派遣劳动者派往用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳务服务的用工方式。劳务派遣的本质特征是在传统的双方性的劳动关系中引入了第三方主体，使得劳动力雇佣与使用相分离，与传统的用工方式相比，劳务派遣法律关系涉及三方主体：派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。与传统用工方式下的“劳动者——用人单位”一对一的直线型法律关系不同，劳动力派遣中派遣机构、要派单位和派遣员工三方形成了三角形法律关系。

（二）劳务派遣困境的追问与剖析

为什么被赋予灵活性如此高的就业方式——劳务派遣在实践中会有诸多的滥用不规范现象？为什么明知权利救济体系缺位仍要选择劳务派遣用工方式？

1.利益博弈是根本

我国劳务派遣的迅速发展，在很大程度上直接源自于用工单位与人事部门的利益博弈。外部经济的需求低迷和生产资料的成本上升这双重挤压，用工单位与用人单位的分离，使得用工单位将派遣机构推到前台，自身则作为名义上的雇主。这样即使与被派遣劳动者发生劳动争议，也会因责任划分不明不会给实际用工单位造成名誉上的损失，不会影响其花费大量广告而树立的品牌形象。同时，社会保障制度的缺陷导致目前地域间的社会保险费的缴纳基数不一，将员工关系挂到异地，特别是中西部地区的派遣机构，可以降低社保费用支出以节约成本，从缴费成本和合同谋利的差价中实现用工单位的谋利动机。人力资源和社会保障部新闻发言人尹成基在2011年1月25日的新闻发布会上说，2010年全国城镇新增就业1168万人。年末，全国实有城镇登记失业人员908万，城镇登记失业率为4．1％。为缓解就业压力，在现有市场价格体系下，企业与劳动者很难在劳动力市场价格上找到一个交集和平衡点。人事劳动部门为缓解对企业减负的缺失、流动性过剩造成的通货膨胀，选择这种可以在临时性、辅助性或替代性的用工方式来填补传统用工方式不灵活的缺陷，以增加就业率，活跃人力市场，但却忽视了制度本身的完善，恶化了被劳务派遣劳动者的生存空间。

2.理念缺失是关键

从《诗经》中的“氓之蚩蚩，抱布贸丝” 以及《周礼》中的“听称责以傅别”、“听买卖以质剂”中，我们可以见证到古代中国契约制度的完善，但受“亲亲尊尊”等宗教等级思想的侵害，使“平等、自由、民主”等权利理念缺失，“重农抑商”、“奸商”、“中庸”等观念根深蒂固。从对君王权力的膜拜心理，使人开始漠视自己作为个体权利的存在以及对人本身自由、平等意识的忽视，几千年的封建思想传承逐步压制了个体意识的萌芽。个体意识的淡漠、法律意识的淡薄，当劳动者在权利受到侵害的时候更多会选择沉默，独自忍受，实质体现为一个风险积累过程。当社会风险积累到一定的程度，超过社会承受能力，会引起心理失范、社会失序，其内在机理就是一个量变到质变的过程。加之社会权利救济渠道的不畅通、诉讼机制的不完善，使得部分商人钻法律漏洞压榨剩余劳动力资本，社会风险管理的成本就增大了很多。具体到法院审判管理中，根据《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》，在社会结构深刻变动、利益格局深刻调整下，许多企业经营陷入困境，同时劳动力成本进一步上升，法院在处理劳动争议纠纷案件时要以“保增长、保民生、保稳定”为第一要务，坚持衡平司法理念，切不可忽视个案中企业作为弱势方的情形，坚持维护劳动者合法权益与维系企业生存并重，做到法律效果、社会效果、政治效果的三统一。

3.法律滞后是本源

法起源的根本原因是社会生产力的发展，而法律制度的变迁是法与社会政治、经济、文化全面适应的结果。作为国家制定的社会规范，具有规范人的行为和社会关系的作用，它的稳定性和权威性决定了它不能朝令夕改、频繁变动。但是，由法所规范的人的行为和社会关系却是具体的、多样的、易变的，所以法不可能面面俱到。迄今为止，除了《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》对劳务派遣争议纠纷案件作了规定外，别无他法，让劳务派遣纠纷的解决只能“画地为牢”，解决方式单一、不机动，与能动司法和社会管理创新理念相违背。

三、劳务派遣困境的解决

（一）域外立法的合理借鉴

各国对劳务派遣法律规制所持态度差异较大，尤其是以英国和美国为代表的英美法系国家和以德国、法国为代表的大陆法系国家对劳务派遣的法律规制存在较大的差异。在英美法系国家，由于不采用成文法形式，对劳务派遣的法律规制比较宽松，原则上允许劳务派遣自由发展而不加以禁止和限制，仅仅为了维护劳动力市场的秩序而对劳务派遣适当的进行管制。在以德国、法国、日本为代表的大陆法系国家，对劳务派遣的规制采用成文法形式，规定的比较明确具体，且各国对劳务派遣的规制一般经过三个阶段，即禁止到严格限制再到现在的放松限制。

1.细化劳务派遣的适用范围

我国仅对劳务派遣的适用范围做出了原则性的规定，规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的岗位上实施，以此遏制劳务派遣主流化的趋势。《劳动合同法实施草案》在征求意见的时候曾对“临时性”作出过明示，但是考虑到我国的国情，如果法律限制的过严，那么就不利于发挥劳务派遣这种用工形式灵活性的特征，影响通过劳务派遣安置下岗富余人员和贫困地区外出打工人员的就业，无法缓解当前巨大的就业压力，因此，解释条款并未获得通过。

对于派遣适用范围，国外对其的严格限制一般是通过对派遣行业和派遣期限来实现的。如日本的劳务派遣立法就限制了劳务派遣的行业，而且呈现出了从严到宽的过程。从最开始的在法律规范中采用列举的方式列举出允许派遣的行业到现在的列举不允许派遣的行业，对派遣行业的限制有着从严到宽的变化。各国一般对派遣期限也作出了明确的规定，法国的劳动法典就区分了经常性劳动和临时性劳动，并把派遣范围严格限制在某些临时性劳动。我国对劳务派遣的规制应该借鉴这些国家的规定，对适用范围作出明确的限制，而不是采用一般在临时性、辅助性、替代性岗位上实施这样模糊的说法。结合我国的国情，对劳务派遣的适用范围不宜规范的过于严格，但是也不能任其发展，可以借鉴日本对劳务派遣的规定，采用列举不许可行业的制度，通过立法将不允许劳务派遣的行业明确的规定出来，这样既能保持立法的灵活性，弹性地规制劳务派遣。对劳务派遣的适用时间范围，可以参照国外立法，并结合我国的实际情况对派遣时间进行明确的限制，防止企业过度的使用劳务派遣的用工形式，损害到劳动者的利益。细化劳务派遣的适用范围有利于保障社会公平，同是能够引导劳务派遣健康发展，充分发挥劳务派遣促进灵活就业的作用。

2.严格限定劳务派遣机构的设立条件

在一些劳务派遣制度完备的国家，对劳务派遣单位的设立都制定有严格的实质审查的制度，如德国在审批劳务派遣单位的设立时，除了审查申请人是否具有法定的资本额和足够的营业空间之外，还须审查其是不是具有足够的劳工法、社会保险法以及税法上的充分的知识；《日本劳动派遣法》中对设立劳务派遣单位须向厚生省备案和许可审批制度。对劳务派遣的设立资格和设立主体，我国的相关法律应该参照德国和日本等国家的法律制度，对劳务派遣单位的设立实行许可制度。由劳动行政部门对劳务派遣的资质进行严格的审查，从劳务派遣单位的专业水平和人员资质等方面进行审查，审查合格后经过批准才能经营劳务派遣业务，这样做提高了劳务派遣的准入门槛，避免了劳务派遣单位资质良莠不齐的状况发生，有利于规范和引导劳务派遣行业的良性发展。

在我国《劳动合同法草案》中，原本是设立了备用金制度的，即规定“以劳务派遣形式用工的用人单位，注册资本不得少于50万元，应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。”但是在正式颁布的劳动合同法中去掉了备用金制度。备用金制度是对派遣劳动者进行保护的一个有效的手段，能加强劳务派遣单位责任承担能力。当劳务派遣单位出现资金周转困难时，备用金就可以发挥它的作用，对被派遣劳动者的工资，保险等利益进行有效的保障，能够更好的保护被派遣劳动者的权益。

3.保障被派遣劳动者同工同酬的权利

我国虽在法律上规定了被派遣员工享有与用工单位员工同工同酬的权利，但这唯一让被派遣员工权利得到支持的条款，却因相关配套法规和制度上的缺失，让其成为理想中的权利，让同工同酬成为空中楼阁、水中月。要同工同酬成为现实中的权利，就要在赋予权利的基础上健全与此相关的监督机制等配套的法律制度。德国对同工同酬严谨的法律规定，在执行中取得了良好的效果，非常值得我国借鉴。如，德国《雇员转让法》规定，原则上所有外借雇员在转让给借用方工作后，应该从转让的第一天就开始享有与借用方企业里同类雇员一样的包括工资待遇在内的劳动条件。如出借方违反此规定，则转让许可将被撤销或收回。为了确保此项规定的执行，《雇员转让法》还规定了外借雇员有权利了解借用企业的同类雇员的主要劳动条件，以便监督约定的劳动条件是否符合平等权的规定。且劳动条件包括的所有条件与普通劳动合同约定的一样，工资待遇包括各种补贴，假期工资照常支付权等。这项关于平等权的规定有一个例外就是外借雇员如果在出借前是失业人员除外。我国对劳动者同工同酬权应该进行更加详细的规定，对同工同酬的实现应该通过立法健全相应的监督机制。这种监督可以和劳动者的结社权即组织工会的权利结合起来，建立起包括派遣劳动者的监督、工会监督和行政监督在内的派遣监督制度，更好的实现保障派遣劳动者获得同工同酬的规定。

    4.完善薪酬支付体系

针对劳务派遣单位克扣工资，不按规定结付工资的情况，我国《劳动合同法》规定，派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬，还规定了用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬，如何支付加班费、奖金等福利待遇。但是没有对由谁向劳动者支付加班费、奖金等福利待遇作出规定，在实践中容易引发混乱。对此，有的学者建议直接规定派遣劳动者的工资、奖金等直接由用工单位发放，来保证被派遣员工及时足额的获得报酬。我认为这种提法并不妥当，派遣员工的工资等福利待遇必须由派遣单位发放，这才能体现劳务派遣这种用工方式 “三方两地” 的特征，否则劳务派遣将和普通的职业介绍没有太大区别，劳务派遣这种用工方式的优势就不能体现出来，这将影响到劳务派遣行业的发展。法律要规范劳务派遣的行为而不是弱化劳务派遣这种用工方式的特征，对于发放工资和其他福利应规定由派遣单位承担，并建立相应的补救和监督机制，一旦派遣单位履行义务出现瑕疵，使被派遣劳动者能够获得补偿。比如可以在用人单位里建立相关绩效考核机制，与派遣单位的工资支付标准相结合，注重考核结果的应用与反馈。

5.合理划分劳务派遣单位和用工单位的法律责任

    对于劳务派遣单位和用工单位的法律责任的承担，我国《劳动合同法》规定当派遣单位违反法律规定时，由派遣单位和用工单位承担连带责任。这一规定无疑对保护被派遣劳动者是有利的，但是如不区分雇主责任的类型，仅笼统的规定概由两个雇主承担连带责任却存在着弊端。对劳务派遣单位和用工单位的责任承担，不仅要坚持其对被派遣劳动者承担连带责任来加强对被派遣劳动者权益的保护，而且要对派遣单位和用人单位之间的责任分担作出明确的划分。因为如果一律规定二者共同承担连带责任，在派遣单位和用工单位之间可能会出现责任分担不公平的现象，必然会挫伤无过错一方履行法定义务的积极性，而有过错的一方则会更加无视自己的法定义务。

派遣单位与用工单位的分工不同，其责任自然不同。一般来讲派遣单位应对派遣劳动者的雇佣、工资支付、岗前培训、社会保险等非生产性的管理负责，在这些方面派遣机构应该对派遣劳动者承担主要责任，而用工单位承担补充责任。用工单位则应该对劳动者劳动过程中的岗位安排、劳动安全卫生、在岗培训等负主要责任，由派遣单位承担补充责任。只有在派遣单位和用工单位在履行义务时都存在瑕疵或者共同侵权，或者两个单位合谋给派遣劳动者造成损害时才承担连带责任。这样的分工会明确派遣单位和用工单位各自的法定义务，即督促了派遣单位和用工单位履行其法定义务，同时有利于保护被派遣劳动者的权益。因为劳务派遣的存在和流行肯定有其经济上的合理性，过分的加重用人单位的责任，不利于该行业的积极发展，最终也会损害劳动者的利益。

（二）坚持衡平司法的基本理念

衡平司法，是指审判人员在案件审判管理中，以追求和谐与均衡为目的，结合国法、情理及社会风俗等习性，对案件作出合法合理性的诉讼技术性的处理。朱苏力曾言：“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”法与理并非以相互冲突的形式存在，两者之间是共生与互融的，法院不是裁判文书的“自动售货机”，司法裁判的过程要经历抽象法规的具体化、复杂案情的简约化、共性案件的个体化，最后在法官逻辑与经验的相互权衡中形成。在案件审理中，要平衡司法认知的法律事实与客观事实，要平衡司法裁判的普遍正义与个案正义，要平衡司法评价的法律效果、社会效果与政治效果。在案件审理过程中，要引入本土资源逻辑来认定案件的基本事实，这一过程是庭审中综合客观证据后的案件事实的认定，而不是庭前案件事实的拟定。劳务派遣纠纷案件中，劳务派遣劳动者在大部分情况下是弱势群体，但也绝不能忽视个案中劳务派遣单位的合理请求，既要坚持以民为本，也要切实维护企业的生存发展；既要注重民生保障，也要坚持以经济发展为第一要务，要努力在劳务派遣关系中三方当事人的利益共同点和平衡点，实现稳定与发展并重。

（三）建立多元纠纷解决机制

法院是社会矛盾的集聚点，是纠纷汇聚的平台。作为法院的立案部门，要加强与劳动仲裁机构之间的协作，尤其在与劳动仲裁机构案件事实认定和法律适用标准中所存在的问题时，要尽可能地统一裁判尺度。一方面本着“调解优先、调判结合”原则，辨法析理、融情入理，最大限度地发挥司法资源的整体效应，减少诉累。2010年东阳市劳动争议仲裁案件数达269件，涉案人员有582人次，案外调解59件，案外调解率达100%。完善与工会、行业协会部门的衔接制度，充分发挥多元纠纷解决机制；依法合理采取先予执行、财产保全等措施，全方位地保障被派遣劳动者的合法权益。另一方面，诉前调解可以将矛盾解决在萌芽阶段，减少不必要对抗，也可以缓和下现今法院案多人少的矛盾，减轻法院的办案压力。同时，要充分挖掘社会资源，积极培育多元主体法律素养，法官进社区、进农村、进企业、进学校，进行法制宣传，释疑解惑。对其他纠纷解决主体的调解协议进行司法确认，保证其法律效力，建立多层次、宽领域的纠纷解决体系。