孙玉肖
【论文提要】在我国民事侵权领域，精神损害赔偿有法可依，有据可查，并在司法实践中得到了丰富和发展。但同样是精神损害，对于国家机关工作人员动用国家机器侵犯公民权利所造成的精神损害，国家赔偿制度却长期以来没有进行救济，使相当多的受害人背负着生命不能承受之重。本文试结合最新的立法精神对我国国家侵权精神损害赔偿制度进行构建。全文共6786字。
自1995年我国的《国家赔偿法》出台以来，关于国家赔偿中精神损害赔偿的各种争论从来就没有停止过。2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国国家赔偿法>的决定》（以下简称《决定》），第三十五条明确规定致人精神损害造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金，这是我国国家赔偿法历史性的进步。但是《决定》对于赔偿的原则、标准及哪些情况是造成严重后果等具体问题未加以明确，本文拟结合国家侵权精神损害赔偿中现实的案例对此做一些初步的探讨。
一、国家侵权精神损害的案例及现状。
1、行政侵权案例：麻旦旦“处女嫖娼案”。2001年1月8日，陕西泾阳县蒋路乡派出所干警王某某突然将正在一家美容店看电视的少女麻旦旦带离，要她承认有卖淫行为。随后，泾阳县公安局出具了一份处罚裁决书，认定麻旦旦为“男性”并且有“嫖娼”行为，以“嫖娼”为由将其拘留15天。在麻旦旦申请复议后，咸阳市公安局两次让她到医院进行“处女膜完整”鉴定，结果都证明她仍是处女。事后，麻旦旦不服，将泾阳县公安局告上法庭，并索赔精神赔偿500万元。
2、司法侵权案例：1998年2月15日，商丘市柘城县老王集乡赵楼村赵作亮到公安机关报案，称其叔父赵振晌已失踪4个多月，怀疑被同村赵作海杀害，公安机关当年进行了相关调查。1999年5月8日，赵楼村发现一具高度腐烂的无名尸体，公安机关遂把赵作海作为重大嫌疑人于5月9日刑拘。5月10日至6月18日，赵作海做了9次有罪供述。2002年10月22日，商丘市人民检察院以被告人赵作海犯故意杀人罪向商丘市中级人民法院提起公诉。2002年12月5日，商丘市中院一审判决赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2003年2月13日，省法院经复核作出裁定，核准商丘中院上述判决。
2010年4月30日，赵振晌回到赵楼村，赵作海被证明非杀害赵振晌的凶手。5月5日下午，省法院决定启动再审程序、认定赵作海故意杀人案系一起错案，并于5月8日作出再审判决：撤销省法院复核裁定和商丘中院判决，宣告赵作海无罪。
在河南法院给予赵国家赔偿及生活困难补助65万元后，因赔偿款没有包括精神损害赔偿部分，经过再三犹豫，赵作海决定再向有关部门索赔65万元。
两个案例因为发生的时间不同，命运也截然不同：陕西麻旦旦案发生在《国家赔偿法》颁布之后，《决定》正式通过之前，因为我国《国家赔偿法》中并没有对精神损害做出可给予金钱赔偿的法律规定，故麻旦旦索赔精神赔偿500万元并没有得到法院的支持，最终仅获得了9135元的赔偿；河南赵作海案发生在《决定》颁布之后，《决定》已经明确规定了精神损害抚慰金，故关于赵作海案件，法学专家一致认为，面对受到的精神伤害和心理创伤，赵作海可以要求精神损害赔偿，从法律规定、后果影响来说，赵作海也应该获得精神损害赔偿。
以上所列与精神损害相关联的案件，只是众多同类案件的极小部分。纵观我国精神损害赔偿制度的发展，精神损害赔偿制度最早在民事领域得以确立并发展，早在2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中已经确立了精神损害赔偿，2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》又进一步确认了人身损害赔偿的精神损害赔偿。在更高层次的立法上，2009年12月通过的侵权责任法更是将精神损害赔偿纳入到民事基本法中，该法规定侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。侵权责任法也为刑事被害人主张精神损害赔偿提供了依据。
相对于民事精神损害赔偿制度的发展，国家侵权精神损害赔偿制度的发展比较缓慢，1994的我国颁布并于1995年1月1日施行《国家赔偿法》，对国家赔偿作了全面系统的规定，但该法无论从“赔偿范围”还是“赔偿方式和计算标准”，都没有对精神损害做出可给予金钱赔偿的法律规定，只在该法第三十条规定了非财产性救济措施，故在审判实践中，对于此类案件中当事人所提出的精神损害赔偿金的请求，大多以缺乏法律依据为由予以驳回。形成鲜明对比的是在一些简单的民事侵权案中，一些看似不严重的案件都能获得精神损害赔偿，如结婚录像被弄坏，结婚照被洗坏。2010年4月29日《决定》的出台使精神损害进入国家赔偿，既体现以人为本的执政理念，彰显人权保障的法治进步，也是规范和完善我国法律制度体系的立法衔接之举。虽然对于精神抚慰金如何量化等问题还缺乏细化的规定，但是相信我国法制前进的脚步不会停止。
二、 国家侵权的精神损害赔偿制度的构建：
在司法实践中有关国家赔偿案件的审判，也有一定的发展。据最高人民法院统计资料显示：自2001-2009年，全国法院办理各类国家赔偿案件有11923件。2008年，全国共受理行政赔偿案件4837件，其中涉及公安赔偿的有1256件，相比上升6.43％。这些数字充分说明，有关国家赔偿审判工作在这几年中，取得了较大发展。虽然我们无法从中得知提出精神损害赔偿的及判决赔偿的有多少,但可以肯定的是有一部分得到了法院支持。正是这样的审判实践，为确立国家赔偿法中精神损害赔偿制度提供了相当丰富的司法经验。另一方面《决定》虽然在立法上明确了精神损害赔偿的内容，但是有关精神损害赔偿的原则、标准以及哪些情形算是造成严重后果，《决定》并没有作出具体规定，在此结合司法经验试对国家侵权的精神损害赔偿制度加以合理的构建。
(一)原则：1、抚慰为主，补偿为辅：关于国家精神损害赔偿金的一般标准，理论上有三种不同的赔偿标准，即惩罚性标准、补偿性标准、抚慰性标准。结合《决定》第三十五条规定的“精神损害抚慰金”的提法及我国国情考虑，将我国国家精神损害赔偿金的标准定性为抚慰性标准符合立法的意图，也有利于实践的操作。
2、非财产救济措施为主，财产补偿为辅。法律规定予以补偿的立法目的并非为了完全弥补受害人的损害后果，而是在于能以金钱赔偿的方式对受害人予以一定程度的精神抚慰，缓解受害人精神上所遭受的痛苦。对于人格权受侵害的主体来说，赔偿损失只是一种辅助性的补偿手段，更重要的是保护并恢复其人格权，因此，受害方有权请求立即停止侵害、恢复名誉、消除影响等，而不能以赔偿金钱的方式来代替承担上述责任。财产救济方式的适用前提，必须是在采用非财产性救济方式不足以弥补权利主体损失的情况下才能使用，否则无须适用财产救济。在此方面，我国可以借鉴外国的一些做法。如，德国法律将精神损害作为一种附带的或者次要的责任方式加以规定。
笔者认为对于该原则可以进行具体的操作：自然人的人格权可以区分为物质性的人格权和精神性的人格权。物质性人格权是自然人对于物质性人格要素的不可转让性支配权，包括生命权、健康权、身体权。精神性人格权是自然人对其精神性人格要素的不可转让性支配权的总称，包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权、人格尊严权、隐私权等。侵害物质性的人格权一般不具有可回复性，因此侵权人必须向受害人赔偿精神损害抚慰金；侵害精神性的人格权一般具有可回复性，因此对此种精神损害，在损害相对较轻的情况下可以单独适用赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的救济方式，在损害相对较重的情况下应当适用金钱赔偿的救济方式。
在损害相对较重的情况下适用金钱赔偿的救济方式时应该明确哪些情形可以界定为造成了严重后果。人的精神承受能力千差万别，即人的精神质量各不相同。在考察精神损害后果时，法律应该既应注意当事人个体特殊性形成的精神损害结果上的差异性，同时应追求社会公平。精神损害的结果可以分为两种，器质性精神损害和功能性精神损害。器质性精神损害一般可通过辅助检查（如CT、MRI等），往往可以发现确切的器质性病变所在，故对器质性精神损害的严重程度评定相对容易。功能性精神损害（如精神刺激等）的严重的评定就较为困难。笔者认为终身性的损害、不可恢复的精神损害、物质性人格权的精神损害等都属严重性的精神损害的范畴,而暂时性的、可恢复的精神损害、精神性人格权的损害就属一般性的精神损害的范围。当然,这是相对而言的,要判定某一精神损害是一般性的损害,或者是严重损害,还必须考虑侵害人的过错程度、侵害的方式、时间、地点、场合等具体情节,受害人的身份状况,如社会、地位、知名度、职业、性别、年龄、家庭状况等因素。最后在考虑侵权人的侵权行为是否造成严重的后果，应以社会一般成员的感知为标准，在特定的情形下，假设一个理性的正常人在遭受该种侵权行为时精神上是否会出现忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等情况来加以判断。当然我国立法在长期的司法实践的基础上可以参照法国的做法，用列举但非穷尽的方式列明可以赔偿的情况，如容貌受损、长期肉体疼痛、个人尊严受损宗教感情伤害等。
3、数额适当及限制原则：一方面鉴于我国是发展中国家，在赔偿数额上绝对不能与西方发达国家攀比，必须结合我国的基本国情和地区差异，确定适当的赔偿数额。另一方面由于对精神损害予以救济以非财产救济为主，是否给予精神损害赔偿金并非宣示争议双方胜败的必要或者惟一手段，故对于精神损害赔偿也不宜采用象征性的过低赔偿金额。因此对于精神损害的认定必须谨慎，精神损害赔偿金的适用不能滥用，对其限制的精神在国外的法律中也是可以看出来的，如在英国和澳大利亚提出适用精神损害赔偿金的条件是：侵害人的行为人和陈述必须在事实上致人精神损害，并且是持续的精神损害。
该原则的精神内涵就是要平衡国家和个人之间的利益关系，一方面要使因国家行为遭受侵害的受害人能得到最大程度的保护，另一方面又要避免受害人毫无节制的滥讼行为，遏制漫天要价的不良风气，节省司法资源。如果对精神损害赔偿的数额不加以限制，一味满足受害人的要求，是脱离实际，而且难以执行。过高的赔偿数额势必刺激个体对自身精神感受的过分关注和保护，徒然增加法院受理诉讼案件的数量，同时也就增加非生产性的社会支出。过高的赔偿数额会激起被诉方的极大反对，引发激烈对抗。这种对抗最终会抹杀精神损害赔偿制度的内在合理性，终止其生命力。
4、法官自由裁量原则：法律应赋予法官在一定的幅度内综合考虑各种因素自由裁量权。具体包括以下几大因素：①受害人精神损害的程度和后果。这是确定精神损害赔偿的重要依据。由于精神损害是内在的，在审判实践中只能通过外部的情况，依据一定的原则进行认定。如侵犯生命健康权的，可以依据受害人的生理上受损害的程度来进行判断；侵犯名誉权的，可从社会的反响、受害人受损害的精神状态等方面来进行判断。②侵权行为的性质及严重程度。如受害人被判处的罪名、刑罚、被羁押的时间等。③国家的财政状况和当地经济发展状况当地的经济状况。我国各地经济发展不平衡，应依据进行诉讼当时和受害人所在地的经济状况来酌定精神损害赔偿金。④侵害人的认错程度和受害人谅解程度。精神损害赔偿体现了对受害人精神痛苦的抚慰和对侵权人侵权行为的惩戒。受害人的谅解，表示受害人精神痛苦的减少，而侵权人的悔改，也会在一定程度上减少受害人的痛苦，能起到与精神损害赔偿相同的作用。
（二）赔偿标准：从总体来看，我国对于精神损害的赔偿数额确定（包括民事法律领域），现阶段尚处于摸索阶段，一个普遍认可的计算方式还没有形成。由于没有科学的标准可以遵循，因而不可避免地在实践中形成两种不好的现象：一方面，是受害人因其精神受到损害的而漫天要价；另一方面，法官在适用法律过程中拥有很大的自由裁量权，任意决定赔偿的数额，从而影响了法律的统一性、公正性和严肃性。在这个意义上，建立精神损害赔偿数额的计算规则是十分必要的。
国外一般采用三种方法：1、概算法，使用这种方法不对精神损害的各种情况分门别类，而是一揽子提出精神损害赔偿的总数额。美国、日本 、丹麦即是。使用此法，其优点是计算简便迅速，符合具体情况具体分析的辩证原则；缺点在于有很大盲目性、随机性。2、分类法，将精神损害按项目进行明确的分类，计算出各个单项的赔偿数额，然后相加得出赔偿总额。英国、法国、日本等国家用此法。优点是计算较为精确，缺点是比较繁琐，不易操作。3、折衷法，先将精神损害所要考虑的项目列出，法官在此基础上加以综合考虑，提出赔偿总额。德国、瑞士等国用此法。此法较前两种方法为优。
我们认为，由于精神利益具有金钱上的不可计量性，绝对确定精神损害赔偿数额是根本不可能的。基于现实生活的纷繁复杂和精神损害赔偿中法官自由裁量权滥用，制定一个相对的标准则是可以的。从而可以很好约束法官的自由裁量权，也可以在事前给有关的当事人一个确切的信息，有利于引导当事人在行为上做出选择，也有利于引导当事人的诉讼行为。
笔者认为下列规则在实践中具有针对性：1、概算规则。对于纯精神利益损害的赔偿和精神痛苦的慰抚金赔偿的计算，适用概算规则。适用概算规则，法官可将案件情况分为加害人过错程度的轻重、受害人的精神利益损害程度及所受精神痛苦程度、当地经济发展状况、受害人的资力与经济条件四种因素，其中前三种是着重考虑的因素。在计算时，首先按照当地精神损害赔偿金的一般限额，分成低、中、高三个档次。办法是，把上列三种着重考虑的因素列为两类情况，一类是提高赔偿的情况，如：损害后果严重，加害人出于故意，而受害人生计困难，等等。另一类是降低赔偿的情况，如：侵害结果较轻，加害人出于过失，受害人经济状况良好，等等。具备前一类情况的，可以给予较多的赔偿；具备后一类情况的，可以给予较少的赔偿；两类情况兼而有之的，可以给予中等水平的赔偿。
2、比照规则。国家赔偿法对于损害赔偿已经有了明确的规定，在确定精神损害赔偿金额时可以比照该规定。如造成公民人身自由权损害的，“每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”。
3、参照规则。在确定与精神利益相关联的财产损失时，可以参照其他标准确定赔偿金额。一是参照受害人在被侵权期间可得利益的损失数额。其计算公式：W=（P-C）×（A⒈-A⒉）。其中：W是损失数额，P是单位产品或服务价格，C是单位产品或服务价格成本，A⒈是在侵权期间受害人应销售的产品量或提供的服务量，A⒉是在侵权期间受害人实际销售的产品量或提供的服务量。这种方法对于计算侵害名誉权等精神利益中的损失是比较客观的。二是参照某些人格权转让使用的一般费用标准。在肖像权转让使用中，可以约定一定的使用费。没有约定标准的，参照类似使用费的一般标准，确定赔偿金额。
4、限定法。指确定精神损害赔偿数额时应在一个具体的限定范围，在低起点和最高限点之间，结合具体情况，由法官选择一个具体数额。关于精神损害赔偿，广东和上海在民事侵权地方立法方面作了有益偿试，广东起点为5万元，上海高限点为5万元。
5、标准定量法。标准定量法又称数学模型法，即在确定精神损害赔偿金额时，提出一个数学模型，把侵权行为的每个因素以及其赔偿金额进行量化，最后由法官根据实际案情对模拟赔偿数额作一定范围的选择。其数学模型为：总赔偿金额等于各因素系数之和乘以其平均数。即Z＝（Y1＋Y2＋Y3＋Y4＋Y5）×P＋Z×X。（说明：其中Z表示总赔偿数，Y1为过错程度，Y2为手段、场合、行为方式，Y3为后果，Y4为目的，P表示平均数，X 为生活水平增减比率。）。采用这种方法计算精神损害赔偿额还要允许法官根据实际案情对此数额作上下10％～20％幅度的浮动，得出应该支付的赔偿金额。与其它方法相比，这种法考虑较全面，赔偿金额的量化更为科学，更容易为一般公民所接受，但是在操作上比较复杂，有时候表现得不是很灵活。
6、全部赔偿规则。对于因侵害精神性人格权和身份权而造成的财产直接损失，应当比照侵害财产权的全部赔偿原则，以全部财产损失作为赔偿金额。
上述六项具体规则在司法适用中可以进行选择，但是需要注意的是：任何一种规则都是相对的，不可能解决精神损害赔偿所面临的各种可变的具体情况，法官在处理案件时还是应该综合考虑，综合判断，最后确定具体的精神损害赔偿数额。
三、结语：2010年4月29日《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国国家赔偿法>的决定》得以审议通过，真正在立法上确立了国家侵权精神损害赔偿的精神。任何一种法律制度的完善总是要在现实的磨砺中不断前行的，社会的发展让任何法律的修改难以做到尽善尽美，但希望这部法律迈出的每一步都能落到实处，希望它能让我们对国家、政府以及社会主义法治建设更有信心。
“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程”，以培根先生的被贝卡里亚作为《论犯罪与刑罚》的卷首语的这句话作结！