内容提要：近年来，行政机关申请法院执行的行政强制执行案件已然有超越行政诉讼的迹象，成为行政法领域的重点与热点。执行案件的数量多、压力大以及随之而来的信访压力等等，问题接踵而至。法院的公平公正形象、法律的权威都受到不同程度的挑战。本文从法院在行政强制执行领域的困境出发，探讨行政强制执行权在国内外的分配模式与性质认定，试图寻求解决我国行政强制执行难题，特别是法院非诉行政案件执行难问题的新思路，以解决法院在行政强制执行权领域的尴尬。

                              （本文共8910字）

引言：

如何认定行政强制执行权的性质？在我国，关于行政强制执行权的性质一直是一个争议较大的问题，而《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条等规定，只是笼统地赋予了行政机关申请的权利，却未明确其可申请的范畴及申请后的审执等内容，并回避了其权力性质的认定。法律规定的不甚明晰、制度设置的不尽完善，导致行政强制执行主体的分散和不确定，行政机关与司法机关在具体的执行操作过程中相对随意。

如何设置行政强制执行权的分配模式？法制建设下司法的被动与无奈，使得各级法院在实践中产生诸如委托执行等各具特色的实际运作机制。但据笔者了解，因审执规定的不明确等原因，在各法院的实践路径探索中始终未有有效地手段可以主动地解决司法在行政强制执行上被动承受的尴尬。行政强制执行权应如何行使、分配，司法与行政应如何形成合力、如何制衡，诸如此类的问题亟待解决。

笔者认为应综合我国的国情、立法现状，在社会主义法治理念指引下，对行政强制执行权进行明确、合理的构建。基于笔者身份，本文力图从整体出发，着重对行政机关申请法院强制执行的部分，即非诉行政案件的行政强制执行权性质、实施与制度建设进行研究、分析，为法院行政强制执行案件的审执提供参考。

一、困境：司法难以承受之重

困境之一：法理上，司法介入之尴尬

在我国，行政强制执行权的性质尚未认定，姓“司法”还是“行政”有待考证。但有关法律的规定却将行政强制执行权以法律是否赋予行政机关强制执行权为标准，模糊地将其划分为行政机关执行或司法机关执行。换言之，我国的法律将行政强制执行权进行了初步的分配，却未能解决其权力性质的认定问题，引起行政法学界的广泛争议。在上述情况下，法院介入行政强制执行领域虽于法有据，地位却是十分尴尬。

第一，司法权替代行政权的嫌疑。司法权的概念起源于古希腊亚里士多德的《政治学》一书，而孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，将其称为“裁判权力”(La Puissance de Juger)。司法的使命在于居中裁判，引申到行政强制执行领域即是对行政执法的某些环节加以审查，并在审查的基础上决定是否支持行政机关执法行为。行政强制执行本质上是行政机关行政管理职能的一种自然延伸，由法院来行使存在司法权替代行政权的嫌疑，司法权的本质发生了扭曲，人民法院消极、中立且无偏私的裁判者角色发生错位，这也使得本已不堪重负的法院审判任务愈加繁重，司法资源受到了无谓的消耗，而其在损害行政权威的同时也必将损害司法权威。

第二，行政机关“覆水不收”的态度。从效率性、专业性、合理性等视角来看，只有将行政强制执行权返还行政机关，才符合行政管理的客观规律，体现其本来的“行政性”，以充分发挥行政机关的专业特长，稳定行政法律关系，维持良好的社会秩序，及时、有效、充分地实现行政目的。但在实际运行中，行政机关往往以依法行政为据，将大量的行政案件申请法院执行，且在申请后以“货物即出，概不退还”的态度严正拒绝负责、协助此后的执行事宜。此时，法律规定未能发挥其本来司法监督行政、防止行政权滥用的立法意图，反而成为行政机关规避责任的一把利器。

第三，司法机构的设置不能满足行政强制执行需求。依权力分立理论，司法机关的设置旨在行使裁判，由此，在其机构编制、物质储备等等方面在设立之初就未对行政强制执行部分进行设想与考量，此后，为回避司法行政化的质疑亦不可能对此进行填补，自然无法满足数额庞大的行政强制执行之需求。

困境之二：制度上，责任转嫁之可能

1、制度建设责成司法为执行权力主体。

根据我国现行行政强制执行制度，可将行政强制执行权的分配分为三个部分：一是法律、法规赋予行政机关行政强制执行权的，由行政机关强制执行；二是法律、法规对行政强制执行权未做规定的，行政机关应申请法院强制执行；二是法律、法规把行政强制执行权既授予行政机关，又授予人民法院的，行政机关可自行强制执行或申请人民法院强制执行。

而在实际运行过程中，因为缺乏法律、法规支持，除公安、工商管理、税收等少部分行政机关的具体行政行为因法律规定由其自力执行以及海关、城管等极小部分可选择自力执行或申请法院执行外，绝大多数行政机关的行政强制执行都被法律、法规笼统地归入法院执行的范畴。法制建设对行政强制执行权分配的规定，法院原则上只能被动承受，执行压力巨大。

2、申请执行提供行政机关责任转嫁之可能。

公民、法人或其他组织在法定期限内对具体行政行为不申请行政复议或行政诉讼又不自觉履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。这一规定，主观上极大地减轻了行政机关作出具体行政行为的后顾之忧，为其责任转嫁法院提供了可能。各相关行政机关只负责作出具体行政行为，不过问行为的执行——即行为作出后，只要法定期限内被行为人即不申请复议又不提起诉讼，后续工作即由法院继受；另一方面，虽然具体行政行为的不规范可能因被行为人的复议或诉讼请求而被追究、归责，但事实上，行政复议与行政诉讼仅占具体行政行为总数的极小一部分，所以，行政机关甘以承担复议或诉讼之风险，而放弃对个案的责任意识。因此，在日常工作中，许多行政机关均放弃了对执行成本、效率的考量，行政处罚不及时、处罚程序不规范、说理工作不到位等等具体行政行为瑕疵给此后的执行带来了诸多的不良影响。

如在下表中，可以看出丙机关自2008年后行政处罚的案件总数骤降，即是因这该市法院自2007年年未始对该机关试行非诉行政案件的委托执行机制，丙机关意识到其具体行政行为的作出可能给自身执行带来的严重后果，极大地提高了其行政责任意识，工作及时到位，违法行为明显减少，从而在源头减轻了执行成本。

某县级市行政机关处罚案件总数与申请法院强制执行数一览图

	甲机关		乙机关		丙机关
	处罚总数	申请执行数	处罚总数	甲请执行数	处罚总数	申请执行数
2005			248	40	490	324
2006	133	15	301	75	611	523
2007	159	43	352	85	772	702
2008	113	48	523	75	194	194
2009	67	82	541	146	120	120
2010上半年	5	10	137	98	7	7

困境之三：权限上，权力本位之担忧

1、行政权的权力与责任不对等。

行政强制执行权所依据的具体行政行为本身是行政机关管理职能的范畴，行政机关只管作出行为，不论行为后果，无后顾之忧，导致其权力与责任的不对等，极易诱导其对权力的滥用，出现权力本位思维。

2、粗略的分配模式易造就司法权对行政权超越。

立法意图的表示不清，使得司法机关被迫从审查、监督职能上升到代替执行，产生权力体系的混乱，法院在此难以找到自己的定位。法院的介入执行，使司法兼顾行政，超出了其原有的管理权限，司法权侵犯行政权，破坏了行政执法的完整性，使行政权的独立性受到挑战。

3、权利保障得不到有效救济

目前非诉行政案件的审查，主要为书面审查，除重大案件可进行听证外，无当事人答辩程序，若法院自裁自执，未审核实际情况，不利于相对人权利的维护。且，司法救济是社会正义的最后一道防线，法院自裁自执，再无监督体系予以督促，相对人权益受侵害时无合法有效途径加以解决，上访、暴力抗法等应运而生。

二、探析：在性质认定上解决权力分配的尝试

（一）、借鉴：国外行政强制执行权分配模式暨权力之性质认定

行政强制执行权的分配模式是指行政强制执行的模型与范式，体现了一个国家行政强制执行权的归属与配置。从世界范围来看，大多数国家都把行政强制执行权分配于行政机关和法院之间，但由于不同的历史文化背景，各国配置行政强制执行权的情况又不尽相同，大体上可分为两种模式，即以英、美为代表的司法本位模式和以德、奥为代表的行政本位模式。

1、司法本位模式

英美法系国家一般以法院强制执行为原则，行政机关自力强制执行为例外，行政强制执行权被认定为司法权。以美国为例，行政机关在行政相对方拒不履行已经生效的行政决定设定的义务时，原则上不能自己采取行政强制执行，只能向法院提起诉讼。

2、行政本位模式

大陆法系国家一般以行政机关自力强制执行为主，以法院司法强制执行为辅，行政强制执行权被认定为行政权。以德国和奥地利为典型，如1953年公布的《联邦德国行政强制执行法》第3条明文规定，行政强制执行机关原则上为作出行政行为的行政机关，也可部分或全部委托下级行政机关代为执行。但在公法上的金钱给付义务为例外，一般由法院充当执行主体。

（二）、溯源：国内行政强制执行权之法律规定及性质探讨

1、立法界定

法律规定上，相较于国外而言，我国现行行政强制执行的立法采取了折衷的模式。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十七条规定:“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”全国人大法工委2009年向社会公布的《中华人民共和国行政强制法(草案)》（第三次审议稿）第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”

由此，行政法学界将我国的行政强制执行权模式形象地概括为：“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外” 。但立法回避了权力的性质问题，未能从本质上解决行政强制执行权的有效、合理分配。

且目前拟订中的《行政强制法》对行政强制执行的规定仍然未从本质上解决行政强制执行权的明确、合理分配问题。

2、理论探讨

性质认定上，国内行政法学界一般将行政强制执行定义为“行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其组织，依法强制其履行义务的行为”。对于这一权力的属性，目前国内学界主要有三种不同观点。

（1）、行政权说

部分学者从不同的角度阐释，认为行政强制执行权是一种行政权。有学者从行政权的完整性角度出发，指出“从理论上说，一项完整的行政权应当既包括命令、决定权，也包括其执行权。前者解决义务的设定问题， 后者解决义务受阻时的实现问题”。有学者则从行政强制执行的功能和作用出发，认为“行政强制执行权的作用主要地体现在它对国家行政机关依法作出的行政决定的最终实现上。即它是通过国家强制力来实现行政机关依法行使行政职权时所要达到的目的……因此，行政强制执行权本质上是行政机关依法行使行政职权的一种表现，是行政权行使的自然延伸，它本质上是行政权的一项权能”。还有一些学者从执行的内容和依据出发，认为“执行权的性质决定于执行依据作出时所体现的国家权力的性质，行政强制执行的依据是具体行政行为，而作出具体行政行为的权力是行政权力，那么，行政强制执行权同作出具体行政行为的权力一样，属于行政权”。

（2）、司法权说

这种观点与我国行政强制执行制度的形成过程有关。目前，除少数法律、法规规定特定行政机关享有强制执行权之外，法律、法规多将具体行政行为的强制执行任务交给人民法院，由法院按《民事诉讼法》规定的民事强制执行程序执行。而理论界一般认为，人民法院的强制执行权是一种司法权，于是就有了行政强制执行权也应当属于司法权的观点。但近年来，认为行政强制执行权是一种单纯的司法权的观点已不多见。

（3）、混合权力说

这一观点认为，行政强制执行权兼具行政权和司法权的双重属性。就我国目前而言，则应从两个层面上去理解行政强制执行权的属性：其一，根据法律法规的规定，由行政机关自力执行时，行政强制执行权应属行政权，因为无需法院参与；其二，由行政机关申请人民法院强制执行时，行政强制执行权应属于司法权，因为此时的主体是人民法院，已进入司法程序，需不需要行政机关配合仅仅是操作中的问题，不能把法院的司法行为，看做是行政行为，因为法院本身就具有司法执行权。

笔者认为，统观各国对行政强制执行权的立法与认定，分配模式决定该执行权的性质，而不是权力性质决定分配模式：如在以德、奥为代表的大陆法系国家，行政权被广泛地赋予了公信力、确定力、拘束力与执行力，在权力分配本身就已将行政强制执行权归入行政权；在英、美为代表的普通法系，基于权力制衡理论与人权保障的思考，体现司法优先原则，防止行政权滥用，行政强制执行权归入司法机关并从而被定义为司法权。基于分配模式决定性质理论，笔者更加赞同混合权力说对行政强制执行权的界定。但是，将同种权力依行使的主体认定其不同权力属性，在理论上显得有此荒谬。

三、妥协：委托执行的创设

各地法院为解决行政强制执行（非诉行政执行案件）压力，积极探索执行新机制，其中以委托执行机制最具特色，但因无强制力等原因，该机制仍存在一些难以解决的缺陷。

（一）、性质探讨——行政强制执行权之性质认定

司法权与行政权之比较分析

	司法权	行政权	行政强制执行
解决事项	纠纷化解	行政管理	行政管理的延伸
价值追求	公正优先	效率优先	相对重效率
功能	权利救济	维护社会秩序	重维护秩序
性质	裁判权	处理权	处理权
启动方式	被动	主动	主动性较强
权力行使	中立性	倾向性	有倾向
公开性要求	一般公开	相对秘密、封闭	执行公开
行使主体	专属性	可授权性
主体职业要求	法律性	行政性

从上表可直观地看出司法权与行政权的区别，从种种性质认定，笔者认为，虽然理论法学界尚未认定，我国的行政强制执行权的执行权本身更接近于行政权的属性特征。这为行政强制执行权的委托执行提供了行使依据。

（二）、权力制衡——行政权与司法权的退让

1、前提：地方政策支持与推动。原则上，法律将极大部分的行政强制执行加之于法院，行政机关并无法定之义务以接受案件的委托。因此，委托执行机制能够得以运行的前提条件是，必须有相应地可以使行政机关遵守的法律或决策的支持。在我国，因法无此规定，只得借助政府工作。

2、动力：行政机关的制权心理。本质上，行政强制执行权是行政机关先定的具体行政行为的自然延伸，也因此它所可能涉及的众多领域都是行政机关所管辖的范畴，若法院采取行政强制行为，则司法必然会对其行政管理职能进行渗透。行政机关着眼于其对权力管辖的制控，必然不乐见司法渗透的发生，由此，行政机关在制控权力与规避责任间游移。

3、助力：法院的执行保障。行政机关难以定夺的态势，使得此时必须出现一个有力的推手，法院的委托执行后仍不放弃对执行保障的承诺就此产生。法院委托不代表全然放开对案件的管辖的态度，给行政机关接受委托执行一个强有力的助力，也给地方政策的出台一个安抚的理由。

（二）、利益僵局——机制运行的不稳定因素

1、法律规定之滞后。一方面，地方政府的政策制定考量政府业绩、成本收益等种种因素，且也因其制定的方便，相较法律而言，不具稳定性；另一方面，依照法律规定行政强制权只能由法律、法规规定，规定、文件等都不能设置行政机关的行政强制执行权，以此，即使因获得政策的支持，委托执行得以实现，法律上的执行主体仍是法院，行政机关此时相当于受托机构。所以，委托虽在一定程度上减轻了法院的执行压力，但在本质上，其法律上之责任并未消逝。

2、退让尺度之有限。因权力界定的模糊，司法权与行政权间存在冲突本身就是目前法治难以回避的问题。尽管出于种种因素，行政权和司法权彼此退让，形成合力，但在一定的条件之下，如行政强制执行压力过大难以承受、行政管理职能变化等等，共同利益局面被打破，此时就会出现利益僵局，委托执行将不能被接受。

3、后续机制建设不完善，效果不佳，成为规避责任之工具。行政强制执行案件在申请法院之初是依法行政的确定行为，但在申请并委托后，因行政机关无法律上之义务，其对执行效果随意、放任，强制执行案件欲达到的效果难以实现，却因责任主体不明极易成为推脱失职的借口。

四、重构：权力的剥离与构建

合力与制衡：社会主义法治背景下的行政强制执行权再构建

笔者认为，论证行政强制执行权应从权力分离的角度出发，对行政强制执行权重新进行审视，不一概而论。事实上，早在2003年深圳即已全面启动的“行政三分制”，将行政管理职能分为决策、执行、监督三部分，在相对分离的基础上，三者相辅相成、相互制约、相互协调，对行政权进行分权与制衡。引申到行政强制执行领域，分情况而论：由行政机关自力执行的案件，是当然的行政权。而申请法院执行的非诉行政案件，则应在现有的法制背景下，根据不同阶段对权力进行剥离，分别定性：

1、司法裁决权。产生于非诉行政案件审查阶段，依法律规定由法院对行政强制执行案件进行审查，居中裁判，以监督行政机关的具体行政行为，防止权力滥用，为当然的司法权。并在此阶段合理运用申辩、听证等程序。

2、行政实施权。产生于非诉行政案件执行阶段，待法院审查完毕后，将准予执行案件由法律、法规等以排除式列举方式将非特定行政强制执行案件交由行政机关实施，以遵循行政强制执行权在我国权力体系划分中的自然属性，为行政权。

3、司法监督权。产生于非诉行政案件执行阶段，为体现立法意图，充分发挥司法的中立性与公正性，对行政机关的执行进行监督，同样为防止权力之被滥用，为司法权。于此，司法在执行阶段的主要任务转换为对执行提供司法保障及给予相对人充分的救济上。

在此模式下，我们要把行政权与司法权分开，行政强制执行权的执行权部分在绝大多数情况下都交由行政机关自行实施，保持行政执法过程的完整性；而通过立法列举少数特殊情况，把之交由司法机关实施。这里的“少数特殊情况”是指涉及相对人特别重大的权利义务，或需采取司法强制措施、行政机关依权无法单独完成的案件。笔者建议这里的“少数特殊情况”只考虑以下三种：涉及对相对方人身的直接强制；需采取其他司法强制措施的案件；其他重大案件。

（一）、必要性

1、权力分配上，解决司法与行政交叉之混乱。在我国目前的行政强制执行领域，法律、法规的规定相对简单，远不能满足复杂的执行需求，司法机关与行政机关对权力划分各有微词。法院对极大部分的行政强制执行案件的执行，在群众间产生了司法助跑行政、司法成为行政管理的清障器的印象。而在学术界的讨论中，又有了司法替代行政、司法超越行政、司法渗透行政等等理论出现，司法权与行政权的关系在此变得过于混乱，不利于工作的开展。

2、法治现状上，防范法制建设缺失之危害。法律、法规在此的缺失，使得法院与行政机关在行政强制领域的工作具有极大的随意性。特别是法院，由于相对而言，行政强制执行是一个区别于司法的新的领域，各项建制都不具备，所以充分发挥能动性，探索、创设了许多执行政策、指引与机制。但是，由于缺乏法律上之强有力的支持，诸如非诉行政案件委托执行等有相对积极意义的执行机制都只能在夹缝中生存，难见光明。

3、社会关系上，相对人法益之保护。法律将行政强制执行案件的执行以参照民事执行程序一笔带过。但在实际操作中，法院作为行政强制执行的执行主体，对相对人的权益保护构成了极大的威胁，在很大程度上意味着，再无权力救济可以挽回。即是说，从行政机关作出具体行政行为时，当事人除对具体行政行为的复议、诉讼，无其他救济途径。放弃复议或诉讼即放弃对行为的异议，并且法律在强制执行阶段是不对相对人的权益提供救济的，这是法律规定之极大的疏忽。

（二）、可行性——利益最大化的经济思维

从法律经济分析的角度来讲，任何一项法律制度的设计都必须追求社会效益的最大化。特别是我国作为发展中国家更应该珍惜资源，法律制度、模式的设计都需要考虑成本和产出的比例，在分配行政强制执行权时，要在提高行政效率的同时兼顾相对人的权益，使效益达到最大化。然而，目前的行政强制执行模式使得社会为其付出了极高的成本。

随着现代社会分工的精细化，行政管理领域越来越宽，专业性、技术性越来越强，行政强制执行数量逐步上升，社会大众对执行质量的要求也在不断提升。法院作为中立性审判机构，其执行水准比不上具有专业性、技术性优势的行政机关，在加大人民法院的工作负荷，削弱其本身的审判及执行职能的同时也难免会延缓或阻碍行政目的的实现。司法力量的大量介入使得行政执法过程缺乏连贯性，造成物质资源和人力资源的浪费。实践中由人民法院承担绝大多数的行政强制任务是不可行的。

（三）、合理性——从社会主义法治建设角度论证

依法治国上——依法治国，首先需要立法机关立法，以做到有法可依，使司法与行政的行为不得随意创设。意味着，行政强制执行的原则、范围和程序，都应当在法律、法规中作出明确规定；另外，在单行的法律法规中要特别规定行政强制执行机关及权限，而且要切实加强各方面的监督。这样才能使行政强制依法进行，防止和避免公民、法人和社会组织的合法权益受到侵害。

执法为民上——树立“以人为本”的意识，执法以保护人民的权益为考量。而对行政强制执行权的权力剥离与再认定，使得行政强制执行权各个阶段的属性与责任主体得以明确，其符合法理的再构建，也可使得相对人在被执行过程中，可以找到有效的行政与司法救济途径。

公平正义上——行政强制执行是运用国家权力对相对人人身、财产和其他权利的强制，具有强制性和不可违背性。因此，行政强制执行行为是否公平公正，直接关系到相对人的合法权益是否能够得到有效的保护。在此，法院应该退出行政强制执行的执行领域，守正其“裁判员”定位，居中裁判，依法监督，做好司法对社会公正的最后一道防线。

对行政强制执行权的再细化构建，是为构建社会主义和谐社会提供司法保障的目标和任务之一。其细化构建优势体现于：社会主义审判制度和工作机制更加完善，司法活动更加公正高效权威；维护公平正义和促进社会经济协调发展的司法功能更加健全；化解社会矛盾的司法手段更加多样，司法方式更加便捷；司法对人权的保护更加充分，人民群众的诉讼权利得到切实尊重和保障；司法的公开性和透明度明显增强，司法民主建设基本到位；等等诸多方面，就行政强制执行领域提供了强有力的保障。

余论

随着社会法治的进步、当事人维权意识的提升，我国现有法制下的行政强制执行权的规定将引发越来越多的质疑，巨大的执行压力、信访压力，已成为司法不能承受之重。因此，笔者认为，应当对行政强制权依其自然属性和社会资源分配进行合理、明确的构建，同时，在另外一方面，参考海关、工商、财税等机关强有力的执行手段及高效的执行力，也应在一此领域相应地扩大法律、法规对行政机关强制执行权的规定。从而，使法院逐步退出行政强制执行的范畴，让司法权回归到审查与监督的领域。