——以行政诉讼撤诉为研究对象

郭杭铵

内容摘要：行政诉讼和解长期以一种非正式的方式活跃行政司法实践中，《撤诉规定》的创新及突破性规定对目前正在探索的行政诉讼和解机制提供了一定的法律依据，但践行中的行政诉讼和解制度仍显现出先天不足和后天失调，本文试图通过对行政诉讼撤诉的实证分析，并借鉴两大法系中主要国家关于行政诉讼和解机制运行中的有益经验，为完善我国行政诉讼和解制度提供一些思路。

全文共8296字。

一、问题的提出

1989年4月全国人民代表大会通过《行政诉讼法》，该法自1990年10月1起实施。囿于“行政权是国家权力，行政主体只有行使国家权力的职责，而没有处分国家权力的权力“的传统理论，行政诉讼法在第五十条亦明确规定行政诉讼案件不适用调解。但是事实上，调解并未因实体法上的禁止而寿终正寝，相反在人民法院（特别是基层法院）却以“诉讼和解”——协调和解、原告撤诉结案这种非制度化方式活跃于司法实践中。在这些大量的撤诉案件中，由法院出面协调，在被告与原告协商互让的基础上，或被告改变或承诺改变原具体行政行为，原告申请撤诉获人民法院准许结案。法院协调促成和解、原告撤诉这一非正式制度不自觉地大量运用，成为法院和行政法官普遍接受的审判理念，并发挥着事实上的规范效力，使得行政诉讼禁止调解的法律规定被悄然规避。法律规定与审判实践之间的长期背离理不应被忽视，探究行政诉讼和解制度的正当性及其合理构建具有十分重要的理论及现实意义，一段时间以来，学者及行政法官对行政诉讼和解、调解制度进行持续而广泛的深入研究。特别是2008年2月1日，最高人民法院颁布实施《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》），可以说，在一定程度上说明人民法院对待行政诉讼撤诉从被动允许到主动接受，为行政诉讼中的和解提供了法律依据，使其从非正式的制度安排上升为一种正式的制度安排。

以《撤诉规定》为中心构建起来的行政诉讼和解制度能否解决当下司法过程中法院所处的尴尬境地？这一带有创新意义的行政诉讼和解制度在运行又能发挥多大程度的作用？带着这些疑问，本文试图通过对《撤诉规定》实施前后行政诉讼撤诉情况的分析，探究行政诉讼和解在司法过程中运行及其效果，并引入域外经验对其进行合理借鉴，以期能对行政诉讼和解制度的完善提供一些思路。

二、《撤诉规定》出台前后行政诉讼和解的运作及其问题

1．在禁止适用调解到确立为指引的变迁中，撤诉率始终高企

《行政诉讼法》规定行政案件不适用调解，但原告可以选择撤诉，原告的撤诉申请必须经过法院审查和批准，这一规定为行政诉讼和解机制预留了制度空间。立法者要求法院对行政诉讼撤诉申请从严把关，但现实中撤诉之多却超乎预料。从全国来看，1990年以来法院一审行政案件撤诉率基本上不低于1/3，在1997年达到峰值，为57.3%，面对行政高撤诉率，限制撤诉、降低撤诉率的呼声最终在1999年形成一种司法政策，并对行政诉讼不适用调解原则加以强制，从2000年以来，行政撤诉率开始回落，但基本维持在30%~40%之间，有学者的研究表明，我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏基本的安全，法院缺乏独立性和权威性。撤诉是原告、被告和法院合谋“中止”诉讼，结果是，作为原告的公民、法人或其他主体的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护，限制撤诉的法律规定被弃置或规避。 

附表一：1990年以来全国一审行政诉讼案件撤诉率走势图

   行政诉讼以撤诉方式结案长期居高不下，一定程度上说明法院对撤诉进行审查的规定名存实亡，法律关于“撤诉”的规定不起作用，相反为法律禁止的“调解”起了作用。人民法院通过协调促成和解、原告撤诉方式终结了大量行政诉讼，这样一来规避了法律规定，又能自圆其说。规避了法律规定是否也规避了法律精神？有学者认为“当法律规避不可避免或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身表明规避者意识到国家制定法的权威存在。当他们努力规避国家制定法时实际上也是一定程度上接受国家法律的规则。”其实，这种规避本身也存在一定合理性，法律的目的其实已经在诉讼和解过程中得以悄然实现，不仅没有破坏国家法律规定，而在最大限度地保护相对人、行政主体的合法权益，节约诉讼成本，妥善化解纠纷，这一观点在实务界有着广泛的认同基础，他们并试图从理论上论证其存在合理性和可能性。  

2006年开始由中央司法政策推动，协调和解逐渐成为法院处理行政案件的主导机制。2007年以来随着若干意见等中央司法政策出台，行政诉讼撤诉率并没有辐射性增长，这在相当程度上说明诉行政讼和解有着深厚的社会基础并先于司法政策且长期运行于行政审判实践中。随后各级法院也先后将撤诉率或协调结案率纳入行政审判工作的量化考核指标之中，法院领导对行政和解工作也越来越关注，一些影响较大或协调阻力较大的案件，院领导往往亲自参与协调，并取得了明显的效果。

 2、行政诉讼息诉率低，上诉率、申述率明显偏高

行政案件收案量少，但上述率、申诉率却明显高于同期民商事案件。以浙江省法院系统2009年案件受理情况为例，全省全年受理一审诉讼案件463243件，其中一审行政诉讼案件4348件，占0.94%，一审民商事诉讼案件401116件，占86.59%，但是行政诉讼案件的上诉率却远远高达民事案件的同期指标。2008年，该省各类案件2008年的上诉率为6.9%，2009年的上诉率为7.75%，但是行政诉讼案件2008年的上诉率达41.44%，2009年的上诉率达55.22%，远远高于其他案件，行政审判出现“三多一少”现象，即不服判的多，上诉的多，上访的多，案结事了的少，这反映出行政审判与最高院倡导的“案结事了”司法要求之间有较大差距，折射出行政诉讼公信力的缺失，成为当前行政诉讼制度必须正式和迫切解决的制度问题。

3、在行政诉讼撤诉案件中，法院协调撤诉占比较大

为了更好地说明这一问题，在浙江省某基层法院2007年至2010年4月间共471件行政诉讼撤诉案件中，原告主动撤诉的占总数的23%，被告改变具体行政诉讼行为后原告撤诉的占总数的5%，法院协调撤诉占总数的72%（更直观反映在附表二）。在法院组织协调撤诉的行政诉讼案件中，有40%是通过法官讲解法律、法规以及政策等，说服原告接受行政行为，“动员”原告撤诉的；10%是原告与被告自行和解后撤诉的；20%是案件被告补偿原告损失后原告撤诉的；30%是法院建议被告改变具体行政行为后原告撤诉的。通过进一步调查发现，在无法院或其他三方主体介入协调下原告自行撤诉的实际上相当少，很多案件背后仍然暗藏着法院协调机制的“无形渗透”。

附表二：2007年至2010年4月间浙江省某基层法院行政诉讼撤诉类型占比图

    被告改变具体行政行为后原告撤诉比例的趋弱，反映出行政诉讼协调撤诉和被告改变具体行政行为的关系越来越疏远，法院进行协调的主要导向不再是建议被告改变被诉具体行政行为，而是着力于动员原告主动撤诉，息讼的政治压力在多方面迫使法院走向调解和协调，最终使得法院在行使撤诉审查权时有虚化的危险。关于这一点，也正好在实践层面印证了在本文第三部“超越与失衡，一种功能性的评价”中对行政撤诉审查职能流于形式的分析。

三、超越与失衡，对行政诉讼和解制度的一种功能性评价

历经了三十多年的改革开放，使我国的社会结构发生了重大变化：已经在很多方面实现了从建立在计划经济之上的“单位社会”向建立在市场经济之上的“契约社会”的历史转型。矛盾的加剧，加上原来解决矛盾的主要社会建制———单位———的解体，而与契约社会相应的法院体制尚未建成，于是一个“诉讼爆炸”时代来临了。在社会转型时期的矛盾加剧及构“和谐社会”政治理念的强大渗透，使得如何快速有效解决纠纷成为社会制度的价值目标之一。正是在这种背景下，最高院先后召开“加强行政审判工作妥善处理行政的电视电话会议”、“第五次全国行政审判工作会议”等，探索和完善行政案件协调处理新机制成为一个重要的主题。最后在2008年1月，最高人民法院发布了《撤诉规定》，以司法解释的形式对行政诉讼和解机制做了正式而全面的肯定。至此，以《撤诉规定》为中心的行政诉讼和解制度建构起来了。

（一）司法实践活动中的一种超越。作为对行政诉讼活动中以撤诉方式“掩盖”下的行政诉讼和解的正式回应，《撤诉规定》的制定和实施，无疑是以依法妥善处理行政诉讼争议为首要目标，是积极探索行政诉讼争议解决新机制的一种全新尝试，是深化司法制度改革的一项重要措施。

1.法律思维方式的超越，从撤诉法律规定的预留空间中寻找依据。现行行政诉讼法第五十条明确规定人民法院审理行政案件不适用调解，在行政诉讼法第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”这为人民法院通过协调促成和解、妥善解决行政诉讼纠纷预留了制度空间。人民法院审查被诉具体行政行为违法或不当，可以根据案情具体情况，建议被告改变其所作的具体行政行为，原告同意后可以申请撤诉，这种处理机制是在法律允许范围内的制度创新，传统的公法争议开始在司法正式程序中引入私法解决手段，带有一定程度上的“公法私法化”痕迹，在法律思维方式上有一定程度的超越，是新形势下解决行政诉讼争议的一项有效制度，通过这种方式解决行政诉讼争议，可以省略相应的行政审判程序，诉讼成本可以降低，并且在一定程度上实现“案结事了”，促进“官民和谐”。正是“差一点的和解也胜过完美的诉讼”这一西方法谚生动的写照。

2.实务智慧的成文化。法院协调和解处理行政诉讼，已然成为这一适用的实务智慧，“能调（协调）则调，和解结案”已成为法院和行政法官的普遍接受的审判理念，关于这一点法学界和实务界早有论述。《撤诉规定》第三条规定属于行政诉讼法第五十一条规定的“被告改变其所作的具体行政行为”：（一）改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据；（二）改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响；（三）撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。《撤诉规定》第四条规定可以视为“被告改变其所作出的具体行政行为”：（一）根据原告的请求依法履行法定职责；（二）采取相应的补救、补偿等措施；（三）在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。其中第四条更是拓展了“被告改变其所作具体行政行为”的外延，将行政和解的内容纳入撤诉条件中，这是总结长期以来的行政审判经验，为妥善化解纠纷所作出的解释，使这一实务智慧上升为法院审理所普遍适用的司法解释，有效缓解了现行法律对“以撤诉之名行和解之实”而遭受当事人诘问的尴尬处境。

3.行政诉讼和解适用的广泛性和有效性。《撤诉规定》明确了裁定使用的阶段，是行政诉讼和解制度能更好的使用与行政诉讼审理的各阶段。不仅在一审程序中当事人可以申请撤诉，在二审或者再审期间申请撤诉的，参照本规定制定，这样的制度设计更多地考虑了化解行政争议、妥善处理纠纷的实效。在《撤诉规定》第五条：“被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，有履行内容且履行完毕的，人民法院可以裁定准许撤诉；不能即时或者一次性履行的，人民法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理。”由于被告承诺改变具体行政行为或双方达成一直意见，具有一定后续履行内容。规定可以裁定中止审理，旨在关注和监督当事人和解内容的切实履行，防止约定内容不履行或不及时履行，致使当事人权益再次受到侵害。如果法院裁定准许撤诉、终结审理，这一制度目的将不得以实现，详细论述将在“制度上的失衡”展开。

（二）制度上的失衡。在积极肯定以《撤诉规定》为中心构建起来的行政诉讼和解制度创新显示出法律思维方式上超越的同时，其立法中出现的不足及其背后所隐含的理论上不足应引起足够的重视。

1.行政诉讼和解制度缺乏法律依据，在一定程度上损害了法院的权威性和整个法律制度的完整性。以《撤诉规定》为中心构建起来的行政诉讼和解制度在条文表面上看来是关于行政诉讼中撤诉的规定，其实际上隐含着行政诉讼和解制度功能，尽管行政诉讼法第五十一条的规定给行政诉讼和解制度预留了空间，但现行法律对行政诉讼和解制度没有作出任何明确的规定，法院在开展协调工作时缺乏法律依据，所谓名不正言不顺，常常受到各方当事人的诘问，有的当事人据此认为法院借协调之名维护行政机关违法之实，司法权在行政权面前丧失了应有的独立性，在一定程度上损害了法院的权威性和公信度。另一方面来说，从《立法法》的第八条规定看，行政诉讼制度属于绝对的法律保留事项，而《撤诉规定》仅是最高人民法院所作的司法解释，在法律位阶中较低，以《撤诉规定》为中心构建起来的行政诉讼和解制度从司法功能主义的视角看来，只能是一个权宜之计，要真正建立行政诉讼和解制度还需要提升至立法层面。

2.撤诉审查功能流于形式的问题没有得以根本解决。撤诉审查权是法院行政审判权中一个重要组成部分，在行政诉讼法中限制撤诉规定，显然是为保护处于弱势群体的行政相对人的合法权益而设定的，审查和限制撤诉的目的是双重的，既要保护行政相对人（原告）权利不受行政机关（被告）违法行政行为的侵害，又要保护公共利益、他人利益不受行政相对人或行政机关违法行为的损害，这一制度上精心设计和安排，正体现了对行政相对人（原告）弱势处境的关怀和对法院职能的期待。然而据统计，当事人申请撤诉而法院在审查撤诉申请后作出不准撤诉的情形几乎为零，事实上，只要当事人在书面撤诉申请上自愿撤诉的，几乎没有哪个主审法官会费尽心思地区审查撤诉是否自愿，是否是当事人真实意思表示，否则也不至于没有几起不准撤诉的案例。虽然我国宪法规定人民法院依法独立行使裁判权，但由于法院在人、财、物等各方面受到当地党委、政府的制约，特别是诉讼费收费制度改革以来，这种制约显得更为明显。审判权在对行政权的监督中处于弱势地位，法院与行政机关之间很难形成真正有效的制约机制，在基层法院这种情形尤为明显，法院甚至被视为政府的一个职能部门，法官等同于普通公务员。在行政诉讼执法环境没有得以根本改变，司法独立性和权威性不足的大背景下，使得行政诉讼的司法功能甚为有限，在“和谐社会”的政治理念对行政诉讼的强势渗透中，作为司法权实施主体的法院过分追求纠纷快速解决的社会效果，对撤诉审查流于形式，撤诉审查功能几乎消失殆尽。

3.撤诉后“权利救济条款”的缺失。以《撤诉规定》为中心构建起来的行政诉讼和解制度缺乏对权利救济措施的审慎思考，诉讼和解不能作为一种法定的结案方式，在《撤诉规定》中的寥寥数语，缺乏对行政诉讼和解制度程序性的规定，诉讼和解程序的启动、协商、主持、使用何种方式等都未明确规定，法院在开展协调和解工作中随意性较大，行政法官的个人经验、主观偏好、行为习惯等都有可能影响最终的结果，甚至可能行政法官迫于法院内外各方压力，在行政诉讼协调和解的幌子下，不告知当事人撤诉的法律后果，甚至诱导当事人撤诉，一旦原告撤诉，如果行政机关不履行事前承诺，对其无法制约，原告求助无门，法院爱莫能助，极有可能导致案件处理的法律效果和社会效果较差，容易激化矛盾。由于《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼若干解释》）第三十六条规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理”。当事人一旦撤诉，将导致诉权的尚失，削弱司法的维权功能。撤诉后不能再诉的硬性规定和以笼统的“撤诉裁定确有错误”的再审申请理由，不利于诉讼和解机制的发展，违背可观需求，《撤诉规定》对撤诉后权利救济方式未作任何规定以弥补2000年《行政诉讼若干解释》的不足，不能不说是一个遗憾。

四、域外经验的引入及合理借鉴

一项全新的制度要向获得适应力和生命力，外在的运作环境甚为重要，行政诉讼法中适用和解已经成为一个国际惯例，纵观世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家禁止行政诉讼和解的，绝大多数国家主张行政诉讼可以和解。但值得注意的是，尽管西方国家在法院解决行政法纠纷时适用和解，但在具体适用方式确各有不同。

（一）英美法系在适用行政和解中的路径

1.在美国，20世纪后半期以来出现了“诉讼爆炸”的社会现象，使得以调解型第三者纠纷解决模式为理论原型的“替代性纠纷解决”（ Alternative Dispute Resolution，简称ADR）机制应运而生， ADR在西方各国的民事争议、劳动争议、消费者争议、医疗争议和交通事故争议等领域广泛使用。20世纪90年代以来，美国行政程序领域的一项重大改革是将ADR引入行政过程，并取得重大成功。1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》（Administrative Dispute Resolution Act）和《协商立法法》（Negotiated Rule-making ACT），这两部法律的目的旨在授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，迅速处理行政纠纷以及制定行政规章。ADR运用于行政纠纷处理中取得巨大成功，大概只有2%的政府纠纷是通过法院的审判来解决的。

2.在英国，涉及政府活动合法性的案件由普通法院裁决。英国1997年改革了有关行政案件的诉讼程序，由高等王座法院分庭负责审理公共机构提起的司法审查案件。2000年，王座分庭设立了拥有专家法官的行政法庭，司法审查案件主要由该行政法庭按照特别程序审理，有关行政案件的审理与商事案件并不完全相同。但是，按照普通法的传统，适用于普通私人民事诉讼的和解在适宜的行政案件也有其适用余地。规范司法审查的民事诉讼法规定，如果法院认为适当，应鼓励当事人选用ADR程序，并为使用该程序提供便利，这是英国法院使用和解的主要法律依据。英国政府也大力促进包括和解在内的ADR来解决行政纠纷。

（二）大陆法系在适用行政和解中的尝试

1.在德国行政法院系统，和解已经取得一定成功。《联邦德国行政法院法》第106条规定：“只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”目前，德国仍在探索和实践“圆桌会议”制度，及在平等的基础上各抒己见，和平解决争端。但是人们担心法官的过度介入，或许比利于调解。于是，主持圆桌会议的法官不是审理案件的法官，而是其他法官；如果审理案件的法官亲自主持对话，一旦对话失败，就不得继续审理该案件。当然，“圆桌会议”方式部室目前行政审判的通用方法，仅仅是探索，每个法院每年约10件左右。虽然大家都都向往协调解决争议，但是德国至今没有成熟的做法。

2.在台湾地区，公法上承认的和解契约有两种：一种是《行政程序法》第136条规定的行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争议，而与人民缔结之和解契约。这种契约只具有实体法上的意义。另一种是依据1998年新修订的《行政诉讼法》，专设一节以十个条文（第219条道228条）所确立的行政诉讼和解制度，该法规定，当事人就诉讼标具有处分权并不违反公益者，行政法院得试行和解；成立的和解与法院判定具有同一效力，得为执行名义。

（三）合理的借鉴

他山之石，可以攻玉，这些国家和地区法律中关于行政诉讼和解制度的规定对我国构建行政诉讼和解制度具有直接的参考和借鉴意义。虽然国内有些课题研究试图总结哪些案件不适宜和解或适宜和解，但在结论上都很难完全经得起推敲。

在此，笔者以为如何构建我国行政诉讼和解制度，应正视当前现实，以《撤诉规定》为中心形成的行政诉讼和解机制为起点，对其进行完善，从立法的有效性和实际运行上进行有益地借鉴：

1.在对《行政诉讼法》实施情况进行全面分析和评价的基础上，由全国人大常委会根据《宪法》及《立法法》所规定的职权，对《行政诉讼法》第50条的规定进行必要的修订，赋予法院对一定范围内的行政案件具有和解的权利，使得以《撤诉规定》为中心的行政诉讼和解制度具有法律上的正当性。这从立法的经济性、技术性上来讲是完全可行的。

2.尽可能使审判法官与和解法官相对分离。虽然德国的经验尚未完全成熟，但其建立的审判法官与和解法官适度分离的制度具有借鉴意义。我国法官既从事审判工作，也主持案件的和解，这样的制度设计有可能使得法官在与当事人接触中不经意透露其倾向性审理意见及判决可能，并进而成为腐败温床。此外从长远来看，审判法官与调解法官的职能分离，也是程序正义的需要。这一成功的经验，不但得到西方法治发达国家的实践印证，在我国民事案件调解中得到一定的印证。

3、对于当事人之间的和解协议进行合法性审查。由于在我国行政诉讼中，被诉行政机关与行政相对人之间的诉讼能力有着较大的差距，公民、法人或其他组织很可能被迫、被引诱或欺骗等达成某种不利于己的和解协议。因此，法官应当被赋予一种新的职责，要审查并确保和解协议的合法性，当然也应有权去否决一个双方当事人都接受但有违公共利益和他人合法权益的和解协议。

五、结语：一个不断完善的法律过程

协商型的现代行政运行过程使得行政权力和公民权利愈加相互依赖，共同参与，行政权行使的形式也愈加多样下，民主化，行政法正在步入一个“公法私法化”时代，这就使以解决行政争议为己任的行政诉讼也需参与其中，不断创新和发展，这是有效解决行政争议的需要，也是行政法和行政诉讼法今后的发展方向和对现代社会的积极回应。