—详论民诉法第178条和第181条第二款之规定

浙江省东阳市人民法院华锋胡金冰

论文提要：

2007年10月28日，十届全国人大常委会第30次会议通过了《关于修改中华人民共和国民事诉讼法〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，主要就审判监督和执行程序进行了修改和完善，其主要目的在于解决当时和人民大众反应强烈的申诉难、申请再审难、执行难等问题。但是此次修改出于各方面原因的考虑，仍然是粗线条的，对一些问题加以回避。对于司法实践过程中出项的亟待解决的突出问题，《修改决定》并没有涉及到。为弥补此次修改之不足，更好地保障当事人申请再审的权利，规范审判监督程序，维护各方当事人的合法权益，最高人民法院于2008年11月25日下发了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》，并于2008年12月1日起实施。本次审判监督程序的立法修改和司法解释的制定，均面临着不同的甚至相互冲突的方案和建议的取舍问题。其中，民诉法第178条关于将再审法院申请的管辖法院上提一级的规定符合涉案当事人和社会大众的整体愿望，有助于提升人们对审判监督程序的信赖感，但这样的修改并非没有问题。首先，在很多情况下它可能并不符合诉讼的便利性原则，会明显增加诉讼成本。其次，它与再审之诉的性质有可能发生冲突。第181条第二款的规定中关于最高人民法院、高级人民法院裁定将再审的案件可以由本院再审或者交由其他法院或原审法院再审的规定，在实际操作中必将涉及以哪种途径为原则或者为优先考虑的原则的问题。其次，最高人民法院、高级人民法院指定其他法院再审在程序上是否存在理论上的障碍？本文试图发现司法实践中适用上述法律过程中存在的问题和提出相应的修改完善建议。全文共6530字。

以下正文：

2007年10月28日，十届全国人大常委会第30次会议通过了《关于修改中华人民共和国民事诉讼法〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，主要就审判监督和执行程序进行了修改和完善，其主要目的在于解决当时和人民大众反应强烈的申诉难、申请再审难、执行难等问题。此次修改之后出现的一些问题和修改过程中回避的问题的存在，损害了当事人的合法权益，为弥补此次修改之不足，更好地保障当事人申请再审的权利，规范审判监督程序，维护各方当事人的合法权益，最高人民法院于2008年11月25日下发了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》，并于2008年12月1日起实施。本次审判监督程序的立法修改和司法解释的制定，均面临着不同的甚至相互冲突的方案和建议的取舍问题。本文就民诉法第178条规定的再审申请的管辖法院问题和第181条第2款规定的再审审理的管辖法院问题进行论述。

一、再审案件申请的管辖法院。

审判监督程序是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，依据法律规定由法定机关提起，对案件进行再审的程序。审判监督程序是第一审程序和第二审程序之外的，不增加审级的一种救济程序。

我国民事诉讼采取两审终审制加审判监督程序的诉讼制度。一个案件经过两级法院审理后即为终结，所做出的裁判是发生法律效力的裁判，当事人不再享有上诉权。对于已经发生法律效力的裁判存在法定程序或实体错误情形时，当事人只能通过审判监督程序也即通过申请再审的方式予以救济。对于再审案件的申请再审的管辖法院，修改后的民诉法的第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”修改前的民事诉讼法第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”此规定确立的是由做出生效裁判的原审人民法院和上一级人民法院对当事人申请再审案件享有共同管辖权。虽然此规定给了当事人和上下级法院较大的自主性。但是由于没有规定管辖冲突解决规则，造成实践中申请再审管辖的混乱，出现申诉难的现象。背离了修改民诉法的初衷。修改后的民诉法删除了原条款中可以向原审法院申请再审的规定。作出修改的理由如下：一是当前的司法环境下，当事人对做出生效裁判的原审法院普遍缺乏信任，对由其审查再审案件的公正性存有异议，尤其是原审法院败诉的当事人对原审法院能否自行纠正错误的能力更是存有很大怀疑，从内心更倾向于向上一级法院申请案件。再审。二是因受原审法院法官之间的同事关系、人情关系、以及既有裁判形成的先入为主的因素的影响，由原审法院受理、审查当事人的再审申请并决定是否裁定再审，原审法院对自己已经做出生效判决的案件从主观上不愿意再次介入，基于上一级法院也可以受理再审案件申请，往往将当事人推向上一级法院。三是原来的可向原审法院或上一级法院申请再审的规定在审判中造成了一定的管辖混乱，如上下级法院之间在处理再审申请时互相推诿而引起当事人的不满，使应当及时审理的再审案件长期得不到处理，给当事人造成一定的困扰和不满，常常导致当事人多头申诉甚至信访，法院重复审查，差别、重复立案，造成本已匮乏的司法资源的浪费。综上所述，在本次的修改调研中，主流意见是将再审申请的管辖权上提一级，取消原审法院的管辖权。

尽管将再审申请的管辖法院上提一级的做法符合当事人和社会公众的整体期待，有利于人们形成对审判监督程序的信赖感，消除了当事人和社会大众对原审法院管辖申请再审案件的公正性的顾虑，也符合中央司法体制改革文件中所提倡的精神，客观上也增强了再审程序的权威性和公正性，同时避免了原审人民法院管辖申请再审案件中的角色冲突和利益关系，符合诉讼管辖程序正义规则和我国国情的需要。

但是这样的修改并非不存在问题的：首先，在很多情况下，它可能并符合诉讼的便利性原则，会明显增加当事人的诉讼成本。理由如下：申请再审的案子由原审法院管辖时，便于对诉讼资料的利用，也便于当事人进行诉讼。其次，它与再审之诉的性质可能存在冲突。因为再审在性质上是一种对于法定情形的生效裁判再次进行审判的特殊的救济程序，并非上诉和移送的问题。最后，这样的规定会使大量申请再审的案件涌向高级法院或者最高人民法院，对其在工作负担上造成了难以承受之重。正因为如此，在修正案的讨论过程中，有学者认为“应当根据不同的再审事由和审查程序来决定是否赋予再审申请以移审的效果。有学者主张可以规定由原审法院管辖并赋予当事人对原审法院所作的是否再审的裁定以上诉权予以平衡。还有人从实证出发，认为原则上申请再审的案件应当由原审法院审查。例外情形则由上一级法院审查。从最高法院的态度来看，早期从倾向于主张申请再审案件由原审法院管辖为主，后来改为建议建立”已作出生效裁判的上一级人民法院管辖为主，以原审法院管辖为辅的申请再审管辖制度。”最后，在一切围绕解决“申诉难”的大背景下，只能接受再审申请全部由上一级法院管辖的意见。

考察域外立法例关于再审管辖制度的规定，可以看出对于申请再审的管辖法院，大陆法系国家和地区一般均规定由作出生效判决的法院专属管辖。例如，《德国民事诉讼法》第584条规定“再审之诉专属于做出第一审判决的法院管辖；如果被声明不服的判决、或数个被声明不服的判决中的一个，是州法院作出的判决，或则……再审之诉专属于被控诉法院管辖……”《日本民事诉讼法》第422条规定：“再审专属作出经声明不服的判决的法院管辖。对审级不同的法院就同一案件所作的判决，其再审的诉讼由上级法院合并管辖。”那为什么域外为何会做出规定由作出生效判决的法院管辖的法院专属管辖，而不是像我国这样规定由上一级法院管辖呢？主要原因如下：1、大陆法系国家的民事诉讼，在审级上基本上实行三审终审制，且第三审大都由最高法院审理，当事人通过上诉的渠道就可以将案件提交到最高法院审理。而再审之诉则是对对受不当裁判侵害的当事人的再次救济机会，各国均限定了严格的条件，限定在极短的期间内进行救济，并成为实践中很少启动的、非常例外的诉讼程序。2、审理的便利性。由原审法院管辖再审案件，便于诉讼卷宗的调阅、便于当事人进行诉讼。3、域外规定的再审事由较为清晰，由原审法院进行再审同样容易进行把握和认定而再审程序，从性质上讲，它与一审、二审程序在性质有根本性的不同，再审程序所具有的固有功能就是对一、二审程序的补救功能。4、其司法具有很高的权威性和公信力，无论是下级法院还是上级法院的判决，其既判力都容易得到当事人的尊重。5、再审之诉是一种非常规的救济程序，而不是正常的审级制度，不是审级制度的制约问题，所以对其管辖法院不需要上提一级。6、法院存在事务管辖和职能管辖的分工，由原审法院管辖再审案件也是出于维护事务管辖和职能管辖制度的需要。

基于上述理由，笔者认为，域外由原审法院来专属管辖再审之诉的规定并不适合我国国情，但是修改之后的“向上一级法院申请再审”的僵硬规定也未必十分合理。相对而言，“当事人可以向原审法院或上一级法院申请再审”的规定，由于赋予了再审申请人选择管辖法院的权利，更体现了对当事人程序选择权的尊重，其实可以说是一种更好的立法选择和解决司法实践中出现的再审案件积压在上级法院情况的方式。对于一些程序上的瑕疵或仅仅由于理解适用法律错误导致的再审案件完全可以在当事人自愿选择的基础上由原审法院行使再审申请的管辖权。至于司法实践中出现的诸如上下级法院之间互相推诿、当事人重复申请再审的问题，则完全可以通过规则的细化来予以规制。例如可以既尊重当事人的选择权又适当限制其以合理的方式的行使选择权而做出规定当事人只能在原审法院与上一级法院中选择其一申请再审、受理再审申请的法院应当依法自己进行审查，当事人分别向上下级法院申请再审时应由上一级法院管辖等。

二、再审案件审理的管辖法院。

对于具体进行再审的法院，修改后的民诉法第181条第2款规定：“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或交由其他法院再审，也可以交由原审法院再审。”这一规定表明：1、具体进行再审的法院与对再审申请予以审查、处理的法院不一定是同一法院。2、只有最高人民法院和高级人民法院才有权将案件交其他法院或原审法院再审，受理再审申请的中级人民法院，对于具体进行再审的法院没有自由裁量的权利。按照民诉法第178条的立法意图，再审案件的审理应该由受理再审再审申请的法院承办为宜。但是第181条第2款却规定最高人民法院、高级人民法院可将再审案件交由下级法院或原审法院审理，之所以做出如此安排的主要原因为，立法部门考虑到再审申请管辖制度上的变化使中级以上人民法院，尤其是高级人民法院和最高人民法院面临很大的案件压力，超出了高级人民法院和最高人民法院的人力、物力所能承受的范围，并且在短期内对司法体制和法院结构做出大的调整也不现实，故为避免上一级法院难以承受案件的再审，形成案件的累积而产生新的申诉难、申请再审难的现象。因此，在申请再审管辖上提一级的前提下，必须从制度上使上级法院有通过一定方式将申请再审案件分流出去的途径。立法部门最终采取了分流一部分再审案件给下级法院的方式，以减轻最高人民法院和高级人民法院的承担再审案件的办案压力。这样的规定意义在于既可以解决再审申请入门难的问题，又避免了可能由于案件堆积造成新的“申诉难”现象的发生，同时还可以减少当事人的诉讼成本。综上所述可见，最高人民法院和高级人民法院可以将再审案件交下级法院或原审法院再审的规定，主要是出于我国审判机构的现状的考虑，是对第178条之规定与目前申请再审案件和审判机关的现状之间矛盾的折衷与妥协。

但是由最高院或高级人民法院指定其他法院审理再审案件的规定在程序上可能是存在理论上的障碍的。首先，根据民诉法第181条的规定，最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，可以指定其他法院再审。在现行诉讼理论下，最高法院和高级人民法院将再审案件交由其他法院审理的理论依据是民事诉讼管辖权转移的原理。民诉法第39条规定上级人民法院有权审理下级人民法院审理的第一审民事案件，也可以将其有管辖权的第一审案件交由下级法院审理。但是民诉法此条针对的是第一审民事案件。而民事再审案件是裁判已经发生法律效力的案件。与一审案件的情况差别很大，从维护司法既判力和司法权威、公信力等方面综合考量，都不应简单适用民事诉讼管辖权转移原理来将本属于高院或最高法院审理的案件交由其他法院审理。其次，立法上并没有规定应如何协调和处理再审法院的裁判和原审法院的裁判之间的关系。也即按照审判监督程序决定再审的案件，原生效裁判只是被裁定中止执行，在再审裁判做出之前，其法律效力仍然存在，根据诉讼法上的审判独立原则，对于原生效裁判的撤销、变更或者维持，只能由上一级法院或原审法院进行，同级法院之间没有权利做出对原生效裁判的撤销、变更或者维持。否则就会违背审判独立的原理。但是依照民诉法第181条的规定，最高人民法院或高级人民法院裁定将再审案件交由其他法院审理，结合《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第二十七条 “上一级人民法院经审查认为申请再审事由成立的，一般由本院提审。最高人民法院、高级人民法院也可以指定与原审人民法院同级的其他人民法院再审，或者指令原审人民法院再审。”的规定可以看出实际审理该案的法院应该是作出原生效裁判的原审法院的同级法院。

如此操作下来，就会造成再审法院的裁判与原审法院的裁判难以协调的困境。即再审法院必须对原审法院的生效裁判。作出裁判，另一方面，现行法律有没有规定同级人民法院有权变更、撤销原审法院生效裁判的权利。即使在司法实践活动中认可由最高人民法院或高级人民法院指定再审的法院有权利对原审法院的生效裁判作出变更或撤销。其本质上也是与诉讼法上的审判监督原则相背离。因为最高院或高级人民法院指定再审的法院和经过二审程序作出生效裁判的原审法院是同一级别，而同级法院作出的裁判未必比原审法院裁判更具有权威性和公信力，基于此点，最高院或高级人民法院指定其他法院再审时，因为没有撤销原审法院作出的生效裁定、判决或调解书，导致了由其指定的同级法院在原审裁判文书还在生效只是暂停执行的状态下进行再审。造成再审结果无论是维持、变更还是撤销原生效裁判，都在诉讼理论上有一定的障碍，影响到再审裁判的权威性和公信力。而修改立法时之所以坚持对裁定再审的案件只是中止执行的依据是虽然当事人申请再审使生效裁判的既判力受到了质疑，但未在审查阶段确定其再审事由是否成立的前提下采取某种方式限制生效裁判的执行力，过早的限制了生效裁判的既判力。即使经审查认为当事人的再审事由成立并进入再审审理，由于未经生效裁判所取代，原生效裁判的既判力依然存在。立法者一方面想要维护生效裁判的权威性和既判力，另一方面又要追求有错必纠的再审价值取向，造成了由最高院或最高法院指定其他法院再审的规定与诉讼理论存在矛盾。笔者建议可行的这种修改方法为：若要使最高人民法院或高级人民法院指定其他法院审理的规定保留并得到有效实施的话，需要出台相关司法解释对其加以细化:即最高人民法院或高级人民法院在裁定将再审案件交由其他法院审理时需要同时裁定撤销原审生效的判决、裁定或调解书。

关于最高人民法院和高级人民法院裁定再审的案件可以由本院再审或交由其他法院或原审法院再审的规定，在司法实践中必然会出现以哪种审理途径为原则或者优先的适用问题。从民诉法第181条第2款的规定来看，似乎是上级法院提审为原则，上级法院将案件交其他法院再审次之，最后考虑由原审法院再审，但是并不能当然地得出此种结论。从《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第27条-29条规定来看，虽然明确了一般应由上一级法院自行审理为原则，以体现出本次修改民诉法的意图，但对于交其他法院再审或原审法院再审之间应当优先适用那种途径的问题，在解释出台过程中争议很大，最终解释并未明确规定何种途径为优先的规定。只是规定了就指定其他法院再审时需考虑的问题和不得指令原审法院再审的情形作了规定。具体内容为解释的第28条“上一级人民法院可以根据案件的影响程度以及案件参与人等情况，决定是否指定再审。需要指定再审的，应当考虑便利当事人行使诉讼权利以及便利人民法院审理等因素。接受指定再审的人民法院，应当按照民事诉讼法第一百八十六条第一款规定的程序审理。”第29条规定：“有下列情形之一的，不得指令原审人民法院再审：（一）原审人民法院对该案无管辖权的；（二）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；（三）原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的；（四）其他不宜指令原审人民法院再审的。”笔者认为，在目前现有法律及司法解释未作出新的变更以及在司法资源允许的情况下，再审案件应当尽量由最高人民法院或高级人民法院自行审理为宜，最好避免将再审案件交由原审法院审理，以免引起当事人的合理怀疑和不满，形成新的无限申诉的情形。至于对于什么样的案件应该由上级法院自行审理，什么案子应该由最高院或高级人民法院指定的其他法院审理或原审法院审理的标准和具体规定，还需要结合审判监督程序的价值取向和司法实践活动进行研究并加以明确。

三、结语

民事审判监督程序作为诉讼价值选择的结果，其积极作用依赖于公正、效率与安定的三重保障才能得以发挥。所以，在再审程序设计上，应当体现出公正、效率与安定的合理平衡。而我国现行的民事诉讼法尽管进行了种种调整,但自始至终都充斥着对公正,尤其是实体公正价值的片面追求,效率和安定价值遭到忽视和贬损,以致在许多具体制度设置上存在缺陷。将申请再审的管辖法院上提一级未必是最好的立法选择，指定再审法院的程序也是存在一定缺陷的。虽然本次民诉法和相关司法解释的出台确实体现了如何平衡相关方案的良苦用心，有些内容则在很大程度上表现出对我国司法现状和现实国情的回应无奈，但是在肯定审判监督程序修改积极意义的同时，我们应该看到某些方面确实还有进一步值得商榷和完善的必要。