简案庭 蒋倩
内容摘要：调解制度是我国民事诉讼中最具特色的处理民事纠纷的传统方式，曾经得到西方国家的肯定并被誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而因其本身的制度缺陷及司法实践中不规范的操作，导致部分损害当事人利益的情况发生。本文中，笔者对民事调解中存在的损害当事人利益问题进行罗列，并对其原因加以分析，同时积极探索“调解型”案件中当事人权益保障的对策，盼能有利于民事调解工作的发展。(本文字数为6061)
民事调解是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商，成达协议解决纠纷的诉讼活动。民事调解具有省时、省力、节省司法资源、灵活、高效的特点，通过调解解决纠纷，可以减少当事人对立情绪， “平和地解决纠纷”，以维护政权稳定和社会稳定。民事调解制度在我国司法实践中，被不断的改革完善，并取得很大的成就，被称为维护社会稳定的“第一道防线” 。民事调解作为解决民事纠纷的一种方式，受到了人们的高度重视，并成为解决诉讼纠纷主要方式。1989年，法院对民事、经济案件的调解结案率为69%和70%，到2001年以后，民事案件调解率下降到30%-40%左右 [1]，而近几年，在各级法院按照和谐司法的要求下，都在大力加强司法调解工作，将调解率作为重要考核指标，调解已成为法官判案的首选方式。
然而，我国立法对调解制度规定的实体法及程序法的双重软化，司法实践中片面追求调解率的提升，不可避免的带来一些诸如法官强制调解、为虚假诉讼提供便利、调解案件申请执行率高，甚至出现司法腐败等严重损害当事人利益的现实问题，应引起重视。据统计，从2009年1月份至2010年5月份，东阳法院民商事执行案件共计7314件，其中以调解书为执行依据的案件为1091件，占总数的14.92%。
一、当事人权利受损的表现形式。
(一)、未规定制约条款，一方当事人未履行致另一方权利受损。
2007年5月1日，朱某因资金紧张向李某借款20万元，约定月息2分，1年内还清。后经多次催讨未果，李某于2009年10月13日诉至法院要求判令被告朱某归还借款20万，并按约定支付利息。在法院的主持调解下，双方成自愿达成调解协议，李某同意朱某于2009年12月1日前一次性归还借款20万元及利息5万元，合计25万元。然朱某未按协议履行，李某只能申请法院执行，可按调解书的内容，其只能向朱某主张25万元的债权，对其余利息部分已无法主张权利。李某原本想通过让出部分利息以节约时间成本、经济成本早日实现债权，却因被告不履行义务、协议中没有制定制约条款而白白损失部分利益。
(二)、少数调解书不具有可申请强制执行的法律效力。
丙公司起诉丁公司，请求法院判决丁公司继续履行工程合同。丁公司提起反诉，要求丙对第一期不合格工程进行维修，并赔偿损失。经调解，双方达成如下协议：“一、丁公司给付丙公司第一期工程款50万元；二、丙公司赔偿丁公司第一期工程质量不合格的损失16万元，并负责维修；三、上述款项在第二期工程验收合格后一并结算。”第二期工程完工后，丁公司以一期工程维修质量不合格，二期工程也存在质量问题为由拒不结帐。丙公司持调解书向法院申请强制执行。法院认为，该调解协议虽在第一、二项中互有给付义务，但第三项中约定是在全部工程验收合格后一并结算。该调解协议实际上是对原合同的变更，在未经工程质量验收和决算后，是没有具体给付内容的，裁定不予受理。
在没有违反自愿和合法原则的情况下，调解书既不能执行，又没有再审事由，当事人的权利应如何得到救济。
(三)、未通知必要共同诉讼人参加诉讼，致其权利受损。
2006年12月9日，徐某与某公司驾驶员潘某发生交通事故，因伤势严重经抢救无效死亡。交通事故责任书认定徐某醉酒驾车应负该事故的主要责任，潘某超载驾驶负事故的次要责任。2007年8月24日，徐某父母起诉至某市人民法院，要求潘某、某公司、保险公司承担交通事故损害赔偿责任，后徐某父母撤回对潘某的起诉。因徐某父母与徐某妻子矛盾颇深，徐某父母对徐某妻子、女儿隐瞒了其起诉至法院的事实，而该市法院立案审查后，也没有通知徐某妻子、女儿参加诉讼。经该市人民法院调解，徐某父母与某公司、保险公司达成调解协议。徐某妻子、女儿在处理完徐某的丧事后，到法院起诉要求交通事故损害赔偿时，方知徐某父母已与某公司、保险公司达成调解协议，法院以一事不再理为由没有受理徐某妻子、女儿的起诉。徐某妻子、女儿不服，遂申诉至检察机关。虽然徐某妻子、女儿最后得到其应有的赔偿，[2]但“迟到的正义”还是正义吗？
(四)、虚假诉讼致其他债权人权利受损。
2009年4月1日，张某为与王某民间借纠纷一案诉至法院，要求王某归还借款50万元并支付利息，并提供王某出具的借条一份。在法院调解时，王某承认收到张某支付的现金50万元，也同意归还。后双方自愿达成调解协议，张某同意王某于2009年12月30日前一次性归还借款本金50万元，若逾期则应支付利息损失。后有案外人反映该案可能涉嫌虚假诉讼，便向公安机关报案。
由于调解制度本身具有的灵活性，其在程序设置上没有判决表现的严密，无须对相关事实进行严格的认定。所以在实践中，有部分当事人恶意利用调解制度的在这方面的缺陷，以达到规避法律、逃避义务的目的，从而损害了国家、集体或者其他人的合法权益。
(五)、法院强制调解侵害当事人自由处分权。
在法院主持调解杜某与胡某买卖合同纠纷时，胡某一直强调杜某提供的货物存在质量问题，要求杜某赔偿损失，折抵部分货款，而杜某坚持质量没问题，货款不能少，可减免利息，双方相持不下，原告要求判决。（法院进行背靠背调解）这边承办法官提醒王某，没有证据证明货物存在质量问题，这样的辩解不可能得到法院的支持，若法院判决货物和逾期利息损失都会得到支持，而且还需在三至十天内履行。同时，承办法院提醒原告，法院判决可能看上去对其是有利的，但是被告可能会为拖延时间而上诉，短期内无法实际债权，即使申请执行也不一定可以执行到财产，所以调解对你是有利。最后法官提出方案，王某在3个月内支付货款（取整数），余款及逾期利息予以免除。双方就此达成协议。
法官作为审判人员在身份上是与调解人员重合的，这样就使得调解人法官具有潜在的强制力。也许在司法实践中，法官透露可能的判决结果或提供调解方案，能加快调解的达成，但如此仍有侵犯当事人自由处分权的嫌疑。
(六)、双方当事人法律意思或谈判技巧差距悬殊。
2008年1月1日，蔡某向蒋某借款20万元，双方约定月利息2分。后蒋某诉来法院要求蔡某归还借款并支付利息，调解过程中，蔡某辩解称其已所有借款，只欠蒋某利息5万元，于是便又向蒋某出具了5万条的借条一份。而20万元的借条，只因当时蒋某说房屋拆迁导致借条找不到，就没有拿回借条。蒋某的代理人否认收到过蔡某归还的借款，但承认还有一张5万元的借条。最后，双方自愿达成协议，蒋某同意蔡某归还借款20万元，利息及另外5万元予以免除。
当双方当事人“实力悬殊”时，法官可否向当事人释明各自在法律上的不利后果，就调解协议内容作适当引导，以保证实体正义。
二、民事调解造成当事人利益损害的原因。
(一)、民事诉讼调解制度三原则在司法实践中的冲突。《民事诉讼法》第85条和第88条规定：民事诉讼调解必须遵循当事人自愿原则，查明事实、分清是非的原则，合法原则。其中自愿原则处于调解原则的核心位置，因为调解的精髓在于当事人自由处分自己的合法权利，因此只要当事人之间的合意既不违反法律的禁止性规定又不侵犯国家、组织及第三人的合法权利，该调解协议经法院送达后立即生效。而查明事实、分清是非原则与合法性原则，则极大地缩小了法院调解的实际适用范围，使当事人和人民法院花费与判决同等的诉讼成本，才能进行法院调解，这样，就忽视了民事调解本身具有的灵活、高效、节约司法资源的特点。
(二)、当事人自愿原则在司法实践中有意无意地被弱化。
法院民事调解的程序及方法具有较大的灵活性，没有民事判决规定详尽、严格。审判人员在同一诉讼中具备调解者与裁判者的双重身份，且受实体法与诉讼法约束的双重软化。民事调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件；可以使法官就法律事实是否成立，法律行为是否有效等问题，轻易地回避作出困难的法律判断；调解结束后，当事人不得就该案提出上诉，也很再审。所以法官或出于私利或为了追求结案率和避免追究错案等内部考核的需要，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而为了使固执于自己主张的当事人做出妥协，往往会有意无意地从调解者滑向裁判者，或明或暗地“以判压调”、“久调不判”，以促使当事人作出让步。而在这种情况下达成的调解协议虽然也是当事人同意的，但已不是当事人真实意思表示。
法官程序法约束的软化，造成了法官行为的失落和审判活动的无序化；实体法约定的软化，造成了调解结果的隐性违法和审判权的滥用。[3]可见，法官在调解中具有更大的权力、更少的监督与制约、更大的自由度，而这在一定程度上为“关系案”、“人情案”、“金钱案”等司法腐败提供了条件。
(三)、法律法规对当事人权利救济规定的缺位。
“调解型”案件的不能上诉以及检察机关的不能抗诉的规定，弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用，造成了当事人及利害关系人权利救济的缺位。我国立法对民事“调解型”案件当事人及利害关系人权利救济的规定主要体现在：一是《民事诉讼法》第182条规定“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”；二是最高人民法院《关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复》中明确答复“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审”。而《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》规定：“《中华人民共和国民事诉讼法》第187条只规定人民检察院可以对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉，没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。”则剥夺了当事人申请检察院抗诉的权利，从而使当事人祈求来自法院外部的监督也无法运作。
可见，在“调解型”案件中，当事人仅可通过 “当事人申请再审”或等待“法院提审或指令再审”这两条途径来救济受侵害的权益，而由于调解过程中的非程式化和随意性特点，审判人员在调解过程中的发言通常也没有记录在案，当事人很难对法官在调解中违反了自愿原则的事实进行举证证明，所以申请再审成功的可能性相当小。当然当事人还可以选择遥遥无期的信访。
(四)、部分当事人或代理人利用法官追求调解率等的心态而进行“恶意调解”。
调解的本质是实体权利的让与或放弃与实体义务的承担，在司法实际中，多数是债权人向债务人让与、守约方或受损方向违约方或侵权方让步。所以民法学专家徐国栋教便提出，“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牲当事人的合法权利，这违背了法治的一般要求。” 但笔者认为当事人有自由处分自身实体权利的权利，只要是出自内心真正的自愿，其处分结果就应受到法律保护。
而部分当事人或代理人就是抓住了调解的特点及法官对调解热忠的心态，利用调解之机，以虚假意思表示，取得对方当事人及法官的信任，待对方作出让步达成协议后，又不自觉履行，以达成逃债务的目的。
三、当事人权利救济方式的构想。
(一)、将民事调解纳入检察抗诉范围。
民事调解书是由人民法院制作的，确定双方权利与义务关系、记载当事人之间协议内容的法律文书，经双方当事人签收生效，具有强制执行的效力。调解作为法院解决民商案件的一种重要的结案方式，在法院裁判过程中惯常使用，与判决、裁定具有同等的法律效力。法院民事调解无论从调解过程看，还是从调解书效力看，都是法院的一种民事审判活动。而《民事诉讼法》第十四条明确规定“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。这一规定作为民事诉讼法的一项基本原则，应当贯彻于民事诉讼活动的始终，既然法院调解是民事诉讼活动之一，那么就理应受检察院监督。特别是在强调构建和谐社会的今天，人民法院正在努力提高民事调解率。目前，调解结案在法院受理的民事案件比例中越来越高，一些法院民事案件调解结案率已达80％以上，[4]这迫切需要检察机关的监督。
当然检察院抗诉的启动程序也不应是任意的，应严格遵守以诉讼当事人或利害关系人提出申诉为原则，检察机关依职权主动提出为例外的准则。即对于不损害国家利益或社会公共利益的调解，未经诉讼当事人或利害关系人的申请，检察机关不得提起抗诉。且应在当事人私力救济无法实现，人民法院内部审判监督缺位的情况下，才可启动。若当事人未向上级法院申请再审而直接向检察机关申请抗诉的，检察机关不应受理。否则就会干预属于私法上的民事法律关系，而违背了当事人私力救济的民事诉讼基本原则。[5]且检察院在作出抗诉决定前，必须申诉事实、证据进行严格审查疏理，以免增加当事人的诉累。
(二)、规范调解程序。
规范调解程序主要是对当事人平等权和自由处分权的保障，关键在于是否能真正保证双方当事人平等地获得了有关案件的一切信息和资源，其自愿的形成是否真实合法有效，重点在于对法官行为的规范，而并不是对调解的形式或方法的过多限制，否则就无法发挥调解所应有的价值。在调解过程中，应采取当事人主义的模式，完全保障双方当事人享有的平等的诉讼地位。而法官则必须尽到释明义务，以使双方当事人有同等的机会了解与案件有关的法律规定、诉讼风险、当事人的权利义务等必要的知识和信息。同时，调解法官应处于中立、公正和消极的地位，不应过多的参与对具体调解方案的选择，只享有建议权，且只能在当事人达成合意之前提出，当事人双方自愿接受的，视为有效。此外，法官负应对双方当事人调解协议内容的合法性、可行性进行核查，以确定该协议具有可执行性。
另外，案件调解期限不宜太长。经双方当事人书面申请，从第一次开庭结束之日起15日，视为调解期限，期满后仍达不成协议的，法官应在3日内（节假日顺延）宣判。
(三)、将调解协议中的“制约条款”常规化。
为预防或惩戒部分当事人进行“恶意调解”。法官在调解时应把握“不让守信者吃亏”的原则，在调解协议中增加对义务方的制约条款，并释明不讲诚信的法律后果。在目前的司法实践中，法官为尊重当事人的自主权，很少主动提出增加制约条款。但笔者认为，无论是从促进调解协议的履行出发，还是从建立诚信社会出发，都应将“制约条款”作为调解协议的必备条款，以加重义务人不履行调解协议的责任。