——以分配方案的制定为切入点
执行局 金卓颖
论文提要：在当前执行工作中，同一债务人对多个债权人负债情况屡见不鲜，我国设立参与分配制度的目的就在于使得多个债权人的债权得到公平有效清偿。但现行相关立法对参与分配规定不够具体，存在不少疏漏及缺陷，使得参与分配制度在实践操作中并未完全发挥其应有的功能，因此需要对其规范化进行研究，并结合现实土壤进行必要之完善。本文选择以分配方案制定为切入点，第一部分对分配方案的含义、性质效力、构成进行了阐述。第二部分，介绍法国在执行分配立法中：债权人可意定分配方案、无优先权者依公平原则制定方案的先进经验，以及与我国的不同之处。第三部分着重针对我国分配方案的不完善，借鉴法国立法，从“明原则、定规矩、有救济”三个层次出发，立足实务操作，提出分配方案规范化的意见，以此为基础完善我国参与分配制度。全文共8415字。
引 言
2010年1月14日，被广州人称为“头号烂尾楼”的中诚广场启动债权分配程序。经统计，中诚广场需要支付变现款的债权总额为11.447亿元，扣除相应税费后剩余可供执行分配的款项约为8.5亿元（未包括该款项的利息）。在广州市中级人民法院举行的债权人大会上，共有178家债权人到场了解执行款分配方案。
该案背景复杂，社会反响巨大，同时也将参与分配这一制度带入公众视角。一方面在民事执行中参与分配制度适用越来越频繁，另一方面该制度的法律依据不足，使操作者陷入两难局面。现行法律法规对这一制度相关规定较少，仅有最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《执行规定》）第90条至94条。最高人民法院印发《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第297条、298条。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十五条、二十六条。《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》（以下简称《执行公开的规定》）第十一条。最高人民法院《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》早已于2004年7月16日出台，但目前仍在意见征求状态。这一制度的最终建立是一庞大工程，需要相关专业法律者的群力群策。制作分配方案是参与分配程序的核心工作，虽然在现行法律中没有规定，但在执行实践中是必经的程序之一，本文谨对参与分配方案予以探讨。
一、研究的现实动因：源于参与分配缺少有规定可依，多靠实际摸索。
（一）、对分配方案的定义
所谓参与分配，是指在执行程序开始以后，未参加执行程序的其他债权人发现同一债务人的全部财产不足清偿全部债务时，向法院申请加入已开始的执行程序，要求使债权公平受偿的制度。参与分配方案是指在参与分配过程中由执行法院制作的确定各债权人就执行所得应分得具体金额的方案，用以确定分配的顺序及其金额。其目的是最大限度地帮助不同的债权人实现其债权。
（二）、方案的性质与效力
2009年1月1日起施行《解释》第二十五条规定，多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。第二十六条规定，债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。
由此可知，执行法院在制作分配方案的过程中，更多是扮演一个居中协调者其制作的财产分配方案并无终局效力，只有在得到各债权人和被执行人认可后，才能据以实施，否则将进入异议之诉。
（三）、分配方案的构成
1、参与分配方案的主体
有权申请参与分配的债权人的范围是争议的焦点之一。根据《民诉意见》第297条的规定，被执行人的其他已取得执行根据的或者已经起诉的债权人可以向人民法院申请参与分配。而按照《执行规定》第90条的规定，只有对被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人才可以申请对该被执行人的财产参与分配。《民诉意见》自1992年7月14日起施行，《执行规定》自1998年7月8日起施行，显然，后者缩小了有权申请参加参与分配的债权人范围，将已经起诉的债权人排斥在外。即有权申请参与分配的债权人包括：已取得金钱债权执行根据的其他债权人；对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人两类。
一些学者赞同这种限制，认为立法者将破产制度独立于强制执行程序的原因在于：破产程序是为所有债权人服务，而强制执行程序是为有执行根据的债权人的债权而设立的，没有执行根据的债权人无权直接参与到执行程序中来，受到执行债权人一样的待遇。但也有部分学者不赞同上述限制规定，而是认为当债务人的财产资不抵债时，全体债权人都有就债务人的财产获得公平清偿的权利，而不论债权人是否已取得执行根据或者已经起诉。
2、参与分配方案的客体
依《执行规定》第90条的规定，参与分配方案分配的对象必须是金钱债权。根据请求执行标的的不同，执行可分为金钱债权的执行、物的交付请求权的执行以及行为请求权的执行三种。由于参与分配的特征是将被执行人的财产按照比例公平地分配给各债权人，显然只有对金钱债权的执行才能做到这一点。对物的交付请求权的执行，由于物权具有排他性，无法在同一标的物上同时满足多个债权人的要求，故此也不适用参与分配制度。对行为请求权的执行，如果执行根据中确定的行为属于可替代履行的行为时，该行为由第三人履行后，对该行为的执行已转变为对金钱债权的执行，已经完成替代履行行为的第三人作为债权人可以申请参与分配。
3、参与分配方案的制定与公布
由于参与分配往往涉及多个债权人的债权实现、法律关系复杂、标的金额一般较大，所以主持分配的法院会组成合议庭，对分配方案进行合议，制作书面分配方案。执行分配法院制作的分配方案应当包括下列事项：当事人姓名或者名称、地址；可供分配款项总额；债权总额、各债权人的债权份额及各债权的性质、参与分配的依据；清偿顺序及各债权受分配的比例和具体数额；分配方案制作过程及具体分配的日期；法院印章、合议庭成员签字，并确定分配日期。由于并无明确规定，从目前操作实践来看，分配方案一般于确定分配日期前5至15个工作日送达各债权人和被执行人。债权人之间自行达成分配协议的，经合议庭审查后可以按照该协议方案进行分配。合议庭确定方案后应当报院长审批。
《执行公开的规定》第十一条对方案的告知及听证做了规定，但由于目前尚无对通知方式的细化规定，可能导致债权人由于不知已对债务人财产进行执行或者不知债务人己资不抵债而没有申请参与分配，使其债权的公平受偿受到影响。被执行人的债权人可能是多个，对被执行人的财产采取执行措施的法院也可能是数家，即使是同一家法院，申请人也难以掌握法院的执行工作状况，难以全面了解被执行人的财产是否被查封、扣押、冻结或者是否已被执行完毕，这样就很可能使参与分配制度虚设。因此法院应履行告知义务，建立参与分配的告知程序，以确保债权人了解分配事宜，真正实现债权人对执行财产的公平受偿。
二、他山之石：域外关于执行分配方案的规则
国外关于民事执行参与分配方案的规定大致有三种：德、日模式，英、美模式，瑞士模式。本文选择介绍法国的版本，立法者将法院行使的公权与当事人意识自治的私权做了较好的结合，且法国作为大陆法系的代表，及该模式体现的公平原则较符合我国国情，对我国具有一定的借鉴意义。
法国立法者对分配程序规定的两种程序，一是顺位清偿程序，二是分担亏损份额的分配程序。
顺位清偿程序，是一种在享有不动产特别优先权或抵押权的债权人之间分配拍卖不动产所行的价款的程序。在此程序中，分配方案可以是：1、由债权人自己排列，达成一致意见，在此情况下，称为意定的清偿顺位或协商的清偿顺位；2、若债权人间无法达成协议，则由司法机关干预，即由专门法官——清偿顺位法官——制定一个分配方案，若债权人均接受了，则由法官做出一项裁定——协商清偿裁定，由此产生的方案则称为协商的清偿顺位；3、若有债权人提出异议，则法官须将争议移送法庭，经法庭审理后强制规定一种处理方案，称为经法院裁判的清偿顺位。第1种的好处在于可避免通过司法途径制定分配方案的复杂手续和进展缓慢之不足，弊端在于这样协议较难达成。后两种是司法裁判性质的程序，第2种以当事人和解而告终，第3种则是在和解不成的情况下，由法院做出裁判强制一种解决办法。
但凡不涉及抵押不动产的价款分配时，实行的都是比例分配程序，即按比例制定方案。即进行价款分配时，并不是要在债权人之间确定一个受偿的顺序，而是要在债权人之间分配可以处分的现金。分配方案所包含的债权人应持有“没有争议、数额确定、已经到期、可以追偿”的债权，且无担保或享有优先权，而不论其债权的性质如何。分配方案按照支付催告令、止付异议书中所指明的事项起草，以及在相应情况下按法令规定的情形起草。分配方案应考虑自这些文书之后产生的费用与利息。分配方案自强制拍卖财产之日起一个月期限内制作完成，需要指出的是，债务人的财产并不一定要强制拍卖，也可以自行出售财产。在没有任何异议的情况下，分配方案即为最终方案。在有异议的情况下，负责财产出卖的人员应当传唤债务人以及所有地的债权人，以试行和解，若达成了新协议，则应制作文书，受传唤而未到场的，视为接受达成的协议；若和解尝试无效，则进入裁判程序，由负责财产出卖的人员将材料转送财产出卖地的执行法官。此外，对于来自扣押劳动报酬的现金分配、在任何执行程序之外分配现金都有另行规定。
与我国的相异之处：1、规定更为详细，如有优先权或抵押权的债权分配，可以有三种分配模式，特别是债权人可以自行意定或协商清偿顺位。2、负责财产出卖的人员（类似于我国的拍卖机构）以独立的姿态登上财产分配的舞台。3、债务人得自行出售财产，当然这是在债权人监督之下的。我国虽然未禁止由债务人自行处置财产，但由于：一、由于多数的债务的心存不良意愿，存于恶意转让、低价转让的可能；二、对自行转让的监督机制尚不完善，可能导致债务人自行处分财产处于失控状态；三、无法保证处置之时，债务人的全部债权人均已知悉。反言之，若由债务人自行处置，难保日后有债权人以此为由质疑法院未能尽责，致使处置价款过低（即便是合理的市场价），若是委托第三方如评估、拍卖机构处理，则面对债权人的质疑，至少法院在程序上无懈可击。故实践中，尽管由第三方处置存在时间过长、手续繁琐、成本较高的缺点，但却是通行的处置债务人财产的方式。
三、实践路径：明原则、定规矩、有救济
（一）、明确指导原则——实践的指路灯
在分配方案制定过程中，指导原则及其重要，即方案的制定是体现怎么的一种价值取向。就我国目前的社会经济形势而言，笔者认为尽管执行程序是以效率为先，但那是基于债权人——债务人间一对一的个案价值考量，而参与分配，则涉及多个债权人——债务人间多对一的价值选择，在这个价值选择上，无论是效率还是平等，都应该为公平让步。即，分配方案应坚持的原则是公平的原则。
理由一，法治的基本原则是：公平、正义。社会主义法治要以公平正义为价值取向，以公平正义的法律，建设公平正义的法治社会，这是我国法治建设的重心。
理由二，若以效率为先，先查封或者说先进入执行程序、采取执行措施的债权人有法定的优先权，那么其能享受的清偿已然得到确保，对于怠于行使清偿的权利者，这恰恰与效率相冲突。对于积极行使者，则存在不管债务人死活、只顾自己权利得以实现的后果。特别是后金融危机时代，债务人勉强挺过最艰难的时期，经济情况有所好转，但优先者却不管不顾，执意将债务人财产变现，不仅使债务人的努力化为乌有，也使得排位靠后的债权人处于无财产可清偿的状态，对经济稳定、发展更毫无意义。效率优先还会使债权人争先恐后的涌入执行程序，稀释本就紧张的办案力量，从另一层面影响执行的效率。
理由三，若以平等为先，只要债务无抵押，各个债权人实现债权的机会是均等的，只要有财产——不论是谁查找到，债权人都按比例分配，那么必然有人是坐享其成的。对于其他努力查找的债权人来说，花费时间、精力，但这些成本却无法量化到债权中去参与分配，平等就无从谈起了。
（二）、制定规范文件——运行的可操作性
确定了以公平为指导原则，就应该在法律条文中予以体现。既要让无抵押的债权人按比例的参加分配，也要杜绝懒惰者坐享其成。
1、申请人范围——应包括已起诉的债权人
虽然说后法优于前法，在有申请权利的的人范围上，应遵守《执行规定》第90、93条，排除无执行依据、无法定优先权的债权人。但笔者认为，《民诉意见》的规定显然比《执行规定》合理，即应包括无执行依据的债权人，且该债权人无需证明被执行人的财产不能清偿所有债权。理由一，理论上个人的履行能力是无穷的，但对于无执行依据的债权人来说，当债务人经历过参与分配程序后，其履行能力已严重削弱，严重影响债权人利益的实现，不符合公平的原则。理由二，假如被执行人的财产足以清偿所有的债权，那么其他债权人完全可以在参与分配程序之后，仍然就该被执行人的财产进行清偿。也就是说，删除这个限制条件对于其他债权人并无影响，但对于无执行依据的债权人来说，就可免于提供被执行人财产不足的依据。理由三，就目前设计的法律程序而言，并不是说，最早起诉的债权人就必然的第一个进入执行程序，即进入执行程序的时间早晚，除债权人的原因外，还取决于被告心存不良意愿的下落不明、不交上诉费的上诉等。诉讼时间延长非债权人所能控制，若是因此而将此类债权人排除在外，则正好让被执行人的不良意愿得逞。
2、分配方案的既定力——申请参与分配的开始与截止日期
《执行规定》第90条更改了《民诉意见》第298条对参与分配的申请时间的规定，开始的时间是“被执行人的全部或主要财产已被采取控制性措施（查封、扣押或）冻结后”，截止为“被执行的财产执行完毕前”。开始时间规定得较为明确，但对于截止时间，却比较含糊，可以是执行财产变现之日、变现后发放完毕之日、分配方案确定之日。笔者认为应取分配方案确定之日为截止日期。理由一，在方案确定之前，只要有债权人提出申请，因该申请并不影响已进行的执行程序，故可以准许其参与分配。理由二，在方案确定之后，到实际发放之日存在一定时间差，若此时允许他债权人提出申请，则必然导致既定的分配方案被推翻，部分执行程序将会推倒重来。假设不断的有债权人提出，那么分配方案就会陷入不断修改的境地，最终无法实际实行。
一个不断凸出的问题——当某一债权人有多个被执行人且可对多个被执行人的财产进行参与分配时，该如何确定其申请的分配标的？如A、B、C三个债权人，A对甲、乙享有连带债权10万元，B对甲享有债权20万元，C对乙享有债权30万，当法院对甲、乙的财产（均为20万元）采取执行措施后，A是先对甲的财产参与分配还是先对乙的财产参与分配？显然A的选择将直接影响B、C的利益，引起B、C间实际清偿金额的此消彼长。所以对此做明确的规定， 1）以优先变现者为先。考虑到不同的财产变现难易程序的不同，对于多个执行程序的财产均未变现的、或部分已变现的，以财产变现的顺序来确定参与分配的顺序。2）以先进入执行程序者为先。对于财产均已变现而分配方案尚未确定的，以率先进入执行程序者为先。3）当有债权人提异议的时候，应该区分情况对待：异议之诉维持原分配方案的，应依原分配方案，而债权人从其他分配程序中分配所得有超过部分，则应由其他债权人另行分配；异议之诉更改原分配方案的，以更改后的方案为准。
3、加权分配——对积极查找可供执行财产者的倾斜
为防止出现“三个和尚没水喝”的情形，同时也为了鼓励债权人能积极查找财产线索并及时申请法院查控，对查找被执行人财产有贡献的债权人在分配时应给予适当的倾斜，对该财产在一定比例内如50%直接清偿给查找者，剩余部分再行分配；或者在查找者的债权基础上，加权20%作为参与分配的金额；或者以查找所得的财产为单位，每查找一单位，债权加权10%的比例；或者对首封者，可以加权20%参与分配等等。
这些都需要通过法律法规的形式予以固定，为避免查找者得不偿失，另外还应当将其查找的费用优先予以扣除，如此多劳多得，方能调动债权人的积极性，也能提高执行的效率。
4、和解协议——承认当事人的意思自治
民法是当事人意思自治的法律，在执行程序中对财产的处理亦应当尊重债权人间、债权人与债务人间的合意。可以参照法国的立法，确认当事人间“意定的清偿顺位或协商的清偿顺位”的合法性，及法院可下达“协商清偿裁定”。因为现行的评估、拍卖制度时间长、费用高、效率低，而很多情况下，债权人间、债权人与债务人间能就财产处置自行达成合意，只要该协议不损害国家、社会、集体和第三人利益，不违反法律禁止性规定，那么就应当予以承认。这种处理方式具有极强的灵活性，使得当事人能方便、快捷、经济、高效的实现各自的权益。这里的难点在于如何认定不损害第三人的利益？重点在于不损害其他债权人的利益。法院应当对当事人合意行为进行监督，使他们的合意在合法、合理的范围下进行。
（三）、权利的救济——对异议者的回应
有权利则必有救济，没有救济的权利是虚无的。债权人或被执行人对分配方案有异议，可提分配异议之诉，通过分配异议之诉可以一揽子解决与分配有关的问题。但由于我国民事诉讼理论研究和民事诉讼制度还有许多不完善的地方，在执行体制的设置上与国外也存在较大差别，加之执行救济制度与执行机关的设置、执行程序的运作、执行措施的实施等相关制度都不配套，导致在执行实践中有些问题无规定可做依据。对照这两个条文，笔者认为：
1、应将债务人排除在异议人之列。纠纷进入执行程序后，法院已对债务人财产采取查控措施，即此时债务人已不再享有对该财产处分的权利，除非债权人皆同意由其处置财产。至于该财产如何分配，应由法院及各债权人决定。如果债务人纳入异议人的范畴，可能会导致某些债务人恶意的提出异议，披着合法的外衣对分配程序的进行设置障碍，若是提起异议之诉，则更会使实际支付之日被无限的拖延。因此，债务人应该无权、无立场对分配方案提异议，赋予债务人异议之权无任何实际意义，应予排除。
2、赋予执行法院对异议人意见审查的权利。《解释》第二十六条仅规定了其他债权人提出反对意见的权利，却将执行法院主动审查的权利限定在“对分配方案的审查”，即若无其他债权人反对，那么执行法院必须依异议人的意见修正，这显然将执行法院置于被动的境地。故应该规定为：“执行法院审查异议人的意见后，再决定是否修正分配方案”。若异议人不服的，因执行法院不具可诉性，可以被执行人为被告提起分配方案异议之诉。
3、未提出反对意见的债权人，应列为第三人参与异议之诉。《意见》第二十六条规定人异议人提起诉讼的，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，但对于未提出反对意见的债权人在诉讼中的地位则未予明确。笔者认为，对异议未提出反对意见的债权人，在分配方案异议之诉中应列为有独立请求权的第三人，使异议之诉能真正做到一揽子解决分配的问题，避免产生这个债权人的异议解决了，另一个债权人的异议又提出来了。
4、异议之诉应快立快审。鉴于分配方案异议之诉是由执行程序衍生而来，故异议之诉解决的快慢将直接影响执行的效率。从立执兼顾、审执兼顾角度，对于异议之诉，应当规定优先立案、优先审理。
结 语
我国的执行参与分配制度没有完整、系统的规定，使司法实践缺少可适用的必要的法律规范。因此，针对我国现行法律中的参与分配制度的弊端，我们应当采取措施重构我国的民事执行参与分配制度，以程序正义为理念支撑，确保参与分配制度设计的公正性，实现参与分配方案的制定有法可依，使得分配程序的构想、设计和运作符合主体的愿望，且赋予权利主体相应的程序选择权和参与权，以适应和谐社会下执行工作的现实需要。