巍山法庭 孙玉肖　　

  　　一、检视：当前非诉行政执行案件存在的问题及解决路径。

　　（一）A法院非诉行政执行案件的审理和执行的特点：

　　1、2010年-2013年4月非诉行政执行案件的审理特点：

　　（1）非诉行政执行案件占行政案件比重很大。从图表一可以看出，历年来85%以上的行政案件为非诉行政执行案件。

图表 1：非诉行政执行案件占所有行政案件比例的统计（单位：件）

　　     （2）非诉行政执行案件的类型根据比重的大小分别为计生类、国土类、环保类和卫生类，从图表2中可见，计生类和国土资源类比重最大，反映出该两类案件中行政机关与行政相对人的矛盾最为突出。

图表 2：各类非诉行政执行案件占比的统计：（单位：%）

　　    （3）非诉行政执行案件经法院审查裁定准予执行的比例很大，从图表3 中可以看到，2011年是百分之百的准予执行，这在一定程序上说明法院对非诉行政执行案件的审查掌握不严，形式审查重于合法性审查，对相对人权利重视不够。

　　图表 3：非诉行政执行案件各种审查结果占比的统计：（单位：%）

　　2、2010年-2013年4月非诉行政执行案件的执行特点：

　　（1）历年非诉行政执行案件的执结率均是100%，但执结案件数量与裁定准予执行的案件数量相差很大，两者对比明显（图表4）。通过走访一线办案法官，笔者发现现实中，因非诉案件执行难，受内部结案率等数据考核的影响，许多非诉案件没有进入到执行程序，存在着行政机关申请执行后法院暂不立案，待执结后再立案的情况。这一做法在笔者统计执行天数上也有所体现，计生类案件执行天数为1天的不在少数。

　　图表 4：非诉行政执行案件执行完毕数量与可执行案件数量的对比统计：（单位：件）

　　    （2）已执行完毕的非诉行政执行案件中国土资源类案件的执结率最低（图表5中只占0.5%），与其可执行案件的数量(图表2中为40%)严重不对称，国土资源类案件在现实中存在严重的执行难，这也是当前房屋征收补偿和违章建筑拆除执行难的缩影，该问题已得到立法界和司法界的重点关注。

　　图表 5：非诉行政执行案件执行完毕类型：(单位:%)

　　    （二）非诉行政执行案件面临的问题和原因分析。

　　我国的《行政强制法》明确的将行政强制执行分为行政机关的自力执行和申请司法机关的强制执行。现行的法律对行政机关自力执行的授权较少，只有一些如涉及税的征收等相关行政法规规定了行政机关的行政强制执行权，大部分行政强制执行的实现依赖于行政机关申请法院强制执行，因此大量的非诉行政执行案件涌入法院。法院由于司法资源有限，在背负沉重的审判任务的情况下，对于非诉行政执行案件的执行显得力不从心，执行难问题凸显。

　　透视这一问题产生的根本原因，主要是我国立法对非诉行政执行案件权力配置出现了错位，将行政主体实施的具体行政行为的决定权、审查权、执行权肢解后分配给不同的主体，导致非诉行政执行案件的审执走进了现实的困境。主要表现在以下几个方面：

　　1、司法权与行政权的性质定位不清。从司法权角度来看，司法权是一种判断权，奉行不告不理原则，法院通过司法的消极被动来保证司法的中立性。非诉行政执行案件中，当事人在法定的期限内不申请复议也不起诉，行政机关的具体行政行为已经生效，当事人丧失了获得司法保护的权利，此时司法权运用的条件已不具备，法院就不应主动介入非诉行政执行。但是，行政诉讼法和行政强制法将大部分的行政强制执行的审判权和执行权从行政权中抽离出来赋予了法院，司法权主动代替行政权在行政事务中发挥着作用。司法权在外观上似是与行政权力形成合力来“对付”行政相对人，严重的影响了司法公正和司法权威。

　　2、法院对非诉行政执行案件的审查流于形式。因司法审查的标准过于宽泛，正当的审查程序没有建立，法院对非行政执行案件的审查不严，无法有效的保护当事人的合法权益。现行法院对非诉行政执行案件审查的标准是无明显违法为原则的合法性审查，审查程序上通常采用书面的、形式上的审查，当事人不要求到场参与，审查程序不强调对抗，使行政相对人的意见得不到倾听，利益得不到考虑，在外观上看来，法院对行政机关的支撑功能远远超过了应有的监督功能，司法的公信力遭到极大的破坏。

　　3、法院对非诉行政执行案件的执行效果不佳。法院不同于行政机关，其工作的重心在审判及对自己生效的判决执行，其享有的司法资源有限，由于人力、物力等执行保障的欠缺，使法院在非诉行政执行案件执行时显得力不从心，尤其是涉及房屋征收、违章拆除等影响重大的案件中更是凸现。曾有地方法院为执行违章建筑拆除案件，举全院之力，抽调法庭值庭法警进行拆除，法官在执行过程中受伤屡有发生，执行效果很不理想。

　　（三）非诉行政执行案件面临问题的解决路径。

　　为了有效的解决非诉行政执行案件存在的问题，笔者认为应对行政强制行为的决定权、审查权和执行权进行科学的配置，以达到正本清源的目的。对于三权的配置有观点认为，应参照德国模式（2）将三权都收回行政机关，赋予行政机关完整的行政行为的决定权、审查权和执行权。笔者认为，此种改革方案的确实很彻底，有助于从根本上解决问题，然而任何制度的制订应从本国的实际出发，我国的行政强制执行制度的形成是长期社会实践的产物，立法初衷是通过肢解行政主体的行政决定权与执行权，从而对行政权力起到最后一道防线的监督作用。由于行政权具有天然的扩张性，一方面，行政强制通过运用国家强制力来实现行政管理目标，恢复社会秩序，保障公共利益；另一方面，正是这种直接动用国家强制力的行为同时也不可避免地会直接干预公民的权利义务，故无论是从理论上还是实践中都具有损害公民合法权益的危险。（3）因此，必须审慎地配置行政强制执行的权力，将三权合一交还行政机关在现阶段还不具有可行性。根据权力的属性及所表现出来的外在特征，行政强制行为的决定权和执行权具有较强的行政属性，可以考虑配置给行政机关，行政强制行为的审查权具有较强的判断属性，为有效实现对行政权的监督，可以考虑配置给法院。

　　以上这种模式在理论和实务界都已生根发芽，理论界将该种权力的配置称为裁执分离模式，实务界最高院的《规定》已以积极的态度对该模式予以了认可，许多法院已纷纷做出了有益的尝试。笔者认为，裁执分离模式在现阶段符合中国的国情，有利于解决当前非诉行政执行案件中普遍存在的问题，有必要将该模式在所有的非诉行政执行案件中予以适用。

　　二、演进：裁执分离模式在非诉行政执行案件中的普遍适用。

　　（一）法院依法行使对非诉行政执行案件的审查权。

　　1、法院审查权的启动。

　　现行的非诉行政执行案件法院审查权启动的唯一主体是行政机关，条件是行政相对人在法定期限内对已经发生法律效力的具体行政行为既不申请行政复议，也不提起行政诉讼，又不履行具体行政行为确定的义务。鉴于现实的生活中，许多具体行政行为除影响行政相对人外，还存在利害关系人，诸如违法占地、违法用地等案件，有60%以上来源于利害关系人的举报甚至信访，因此有学者提出利害关系人应有权启动法院对非诉行政执行案件的审查，以遏制大量的行政机关不申请法律强制执行情形的发生。笔者认为，一方面，利害关系人的范围较广泛，无法界定，致使法院无法把握立案的标准。另一方面，利害关系人启动了审查，却无法自行提交相关的证据材料，法院的审查更是无从下手。退一步讲，即使行政机关不主动申请法院对非诉执行案件的审查，利害关系人也可以提起行政不作为之诉，以督促行政机关履职，如果确实因为行政机关的不作为而导致其利益受损，行政机关应承担行政赔偿责任。因此，从现阶段来说，非诉行政诉讼案件审查权的启动的主体仍应确定为行政机关较为合理。

　　2、法院审查的标准。

　　关于非诉行政执行案件的司法审查标准，历来是一个棘手的问题，在理论上和实践中一直没有很好得到解决。概括起来主要有以下几种主流的观点：

　　第一种是坚持“严格性审查”标准，该标准要求对非诉执行案件采取与普通行政诉讼案件相同的审查标准，以有效的保护行政相对人的权利。但反对者认为，该标准抑制了相关主体参与行政程序的积极性，虚置了普通行政诉讼活动，无力平衡非诉行政执行案件追求行政效率的价值。（4）

　　第二种是坚持“程序性审查”（又名“形式性审查”）标准，该标准要求法院不必对非诉具体行政行为的实质性问题进行审查，而只要进行形式审查，因该标准审查的方式较简单，法院审查时能提高审判效率，进而提高行政效率，有利于维护行政机关的权威。但反对者认为，法院适用该标准审查，无法有效的实现对行政行为的监督，法院将沦为行政机关的“橡皮图章”，行政相对人的权益得不到保障。

　　第三种是坚持“适当性审查”标准，该标准要求法院应对非诉具体行政行为的程序或条件的合法性及实质的合法性进行适当的审查。

　　相比较以上几种观点，笔者认为对非诉行政行为的司法审查应以实现提高行政机关的效率与保护行政相对人权益双重价值为根本的原则，一项好的司法审查标准应建立在寻求与行政程序、普通行政诉讼等外部制度的有效兼容，实现自身内部双重价值的平衡（5），上述的第一、二种观点在处理双重价值的平衡上有失偏颇，单一的审查标准无法实现上述两种价值的平衡，采取何种审查标准应根据审查内容的而定，具体如下：

　　（1）对事实问题的审查，坚持形式性审查标准。普通的行政诉讼中，对于事实问题的审查是坚持严格审查的标准。在非诉行政执行案件中，笔者认为，许多日常的行政行为的作出是行政机关结合自身的专业进行的，专业性很强，如交警对酒后驾驶的认定、环保部门对环境污染的认定、土管部门对违章建筑的认定，在这些专业的领域，法官无疑是“门外汉”，因此法院应尊重行政机关对事实的认定，仅进行形式性的审查，审查的标准坚持无明显错误原则。这一理念与西方的陪审制度非常的相似，陪审团对事实问题作出判断，法院则进行法律问题的解释与适用。（6）

　　（2）对法律问题和程序的审查，坚持严格性审查标准。法官是天职是适用法律，法院应对法律问题作出完全独立的审查，而法律的生命在程序，程序的正义才能保障实体的正义，因此对于非诉具体行政行为法律问题和程序问题上的审查上法院应坚持严格性审查标准，进行实质性的审查。具体可以表现为针对已认定的事实，法院应仔细审查行政机关作出具体行政行为的法律依据是否合法，程序是否到位，行政机关的行使自由裁量权是否合理等。

　　（3）对可执行性的审查，坚持形式审查标准。非诉行政执行案件的审查是为执行服务的，为了实现行政效益的最大化，法院应对案件的可执行性进行相应的审查，如环境污染的案件中，责令恢复原状的可行性；拆除违章建筑案件中，折除的成本与收益的比较。该审查是为了保证经法院审查裁定予以执行的行政强制行为具有执行的可能性，而不会成为一纸空文。

　　3、法院审查的程序：现行的非诉行政执行案件的审查方式以书面审查为原则，审查的过程和理由不对外公布，这种暗箱操作的审查方式因缺乏行政相对人的对抗而使审查活动成为行政机关的“独角戏”，变相的剥夺了行政相对人申辩的权利。虽然非诉执行案件的形成系行政相对人放弃了诉讼的权利，但在当下群众法制意识不是很强的情况下，完全剥夺行政相对人的发言权无疑将会造成司法的不公。为了区别于普通行政诉讼庭审的冗长，笔者认为，听证程序以其程序的灵活性可以弥补书面审查的不公开性，也可以缩短审查期限，避免程序的漫长，不失为非诉行政执行案件审查应采用的良好程序。

　　（1）明确非诉行政执行案件的审查以听证审查为原则，书面审查为例外。申请听证的权利应公平的分配给行政机关和行政相对人，法院在受理非诉行政执行案件的审查后，向双方送达法律文书时，应通过书面的形式明确告知申请听证的权利，设定申请时限，双方当事人在法定时间内有一方申请听证的，法院如无特殊情况都应组织双方听证。同时，对于社会影响力较大，案情较复杂的案件，为了维护社会公共利益和第三人利益，法院可依职权决定听证。只有在当事人明确放弃申请听证的权利，且法院经初步审查认为案件事实清楚，社会影响不大的情况下才可以采用书面审查。

　　在听证的形式上，可以不拘泥于传统的审判程序。听证程序的设立主要目的是为了使法院听取双方当事人的陈述与申辩,对行政相对人在一定程度上实施权利救济,实现司法权对行政权的监督和制约，因此听证形式可以多样，举办地点可以是法庭、当事人所在居委会、村委会、工作单位，甚至可以是田间地头。时间可以是工作时间，也可以是节假日。听证的主持人可是以独任法官，也可以是合议庭成员。

　　（2）明确听证笔录具有案卷排他性的效力。案卷排他性原则是指法院对于非诉行政执行案件审查后是否准予裁定执行,只能以审查听证的案卷作为依据,不能在案卷以外,以当事人所未知悉的和未论证的事实作为根据予以裁定。（7）听证程序选择是良好的开端，但程序的价值在于程序经过后产生的结果与程序之间的关联性，如果经过听证程序后法院裁判的结果并不是根据听证程序笔录上证据及事实来认定，那么听证程序将成为“皇帝的新装”毫无意义。因此，听证笔录的排他性效力应予以确定。

　　（3）引入听证调解制度。行政诉讼法第五十条规定：人民法院审查行政案件，不得使用调解。当前，理论及实务界对于行政诉讼中引入调解制度争议颇大，行政诉讼引入调解制度的呼声很高，最高院也在一些法院进行试点。笔者认为，非诉行政案件的听证程序中应引入调解制度，一方面非诉执行案件的听证程序不同于普通的诉讼程序，因此非诉行政案件中引入调解制度可以作为行政调解制度试行的突破口，为行政诉讼调解制度的开展做有益的尝试。另一方面，非诉行政执行案件长期以来存在执行难的一个重要原因是缺乏一个双方当事人协商的平台，在听证程序中引入调解制度，法院可以利用其中立地位对双方进行释法明理：对行政机关的强制执行申请若存在明显不准予执行的情形，法院通过释法让其自动撤诉，以减少执行成本；对行政相对人，若行政行为合法有效，法院应通过寓法于理的方式耐心的做思想工作，化解当事人的戾气，以期其自动履行；对于当事人履行确有困难的，法院可主动与双方进行沟通，协商最佳的履行方式，以提高被申请人自动履行的积极性和可能性。

　　（二）行政机关依法行使对非诉行政执行案件的执行权。

　　非诉行政执行案件经法院依法审查准予执行后即进入行政机关的自力执行阶段。（8）行政机关的自力执行是裁执分离模式最大的亮点，它是对我国确立多年的裁执一体模式的颠覆，是对行政机关的“放权”。

　　1、非诉行政强制执行的主体：

　　（1）对财产权的执行：我国台湾地区的《行政执行法》第4条、第11条规定：公法上金钱给付义务的执行，应由原行政处分机关或该管行政机关移送法务部行政执行署所属行政执行处执行。（9）我国的行政强制法中也采用了金钱给付义务这一法律术语，其执行的标的即被申请执行人的财产。对于以财产权为标的的执行多见于行政处罚类，由于该类案件往往需要相关部门配合执行，为了使执行的过程衔接更顺畅，笔者认为该执行权应统一归属于具有司法性质的行政机关即司法局。司法局的职责是宣传管理法律，因其主要从事与法律有关的行政事务而具有较强的司法属性，因此可以在司法局下设一个行政执行部门，专门负责执行经由法院审查裁定准予执行的金钱给付类案件。申请执行机关持法院的裁定文书即可申请司法局的行政执行机构执行被申请执行人的财产，该机构依法律授权可向金融机构、房管局、土管局等相关部门出具协助执行通知书，相关部门在收到该通知书后有义务协助执行。

　　（2）对行为权的执行：以行为为执行标的在德国行政法上称之为公法上作为、不作为及容忍义务，在我国台湾地区称之为公法上行为或者不行为义务。笔者认为，对行为权的执行直接涉及到要求行政相对人为或不为一定的行为，需要运用丰富的执行手段和资源，简单的由一个行政机关享有该权力无法胜任此类执行的要求。由于非诉行政执行案件的申请机关在作出具体行政决定前对案件情况已有了一定的了解，与被申请人已有实质性的接触和交流，考虑到执行的便利性和有效性，该执行权应分别由各自申请的行政机关享有。

　　（3）对人身权的执行：行政强制执行主要执行的标的是财产权和行为权，只有在执行机关穷尽各种段都无法执行以上两种标的时，为了迫使义务人自动履行行政义务或使其承受不守法的后果，则应对其人身权进行执行，主要是对被申请人进行拘留。因对人身权的执行是对行政相对人人身自由的限制，对当事人的处罚较严厉，且是在行政机关采取其他手段执行后因无法达成预期效果而采取的措施，因此不能再将该权力交给任何行政机关，应统一由法院行使。法院负责执行的部门在收到行政机关申请执行人身权的申请后，应进行形式的审查，确定行政机关穷尽执行手段后才能采用司法拘留措施。

　　2、非诉行政强制执行的程序和手段。

　　（1）执行程序：非诉行政强制执行的程序如前所述根据执行标的的不同而有所区别，但也有共同点，如实施强制措施前应履行催告程序，被申请人拒不履行行政义务时可申请法院对其司法拘留。

　　（2）执行手段：为了实现强制执行的目的，行政机关自力执行时可以采取各种手段，如对于财产权的强制执行可以采取查询、冻结、扣押、拍卖、变卖等措施，对于行为权的强制执行可以采取直接强制、代执行、执行罚等手段，对于人身权的强制执行即司法拘留。概括以上执行手段，可以区分为直接强制和间接强制。

　　德国的《联邦执行官行使公权力直接强制法》第2条将直接强制定义为：通过肢体性强制力及其辅助工具（如镣铐、防暴水枪），以及武器（枪支、催泪弹），对人或物产生影响，比如将某人扣留或带走，以及扣押、清除或销毁某物。（10）我国通说将直接强制定义为：法定义务人不履行法定义务，在无法采用代执行、执行罚等间接强制手段促使其履行义务的情况下或因情况紧迫，来不及运用间接强制的方法，行政强制执行机关依法对法定义务人的人身、行为或财产实施直接强制，以迫使其履行义务的执行方法。因此，直接强制措施必须在间接强制手段无法采取时才能运用。

　　间接强制包括代执行和执行罚。代执行是指当行政行为要求义务人履行某种行为而义务人未履行，在这种行为可以由他人代其履行的情况下，行政机关可以委托他人履行，费用由义务人承担。典型的如房屋拆迁中义务人在法定期限内不拆除时，执行机关可委托他人代拆，拆除费用由义务人承担。执行罚是指义务人逾期不履行行政法义务，由行政机关迫使义务人缴纳强制金以促使其履行义务，典型的如税务机关收缴滞纳金。

　　在执行手段的采取上，应以间接强制为主，直接强制为辅，间接强制中应以代执行为主，执行罚为辅，以利于最大程度实现执行利益。

　　（三）对非诉行政执行案件法院行使审查权、行政机关行使执行权的制约与救济。

　　有权利必须有救济，这是救济原则的核心内容。非诉行政行为由法院行使审查权、行政机关行使执行权，权力的运行过程中必然会侵害行政相对人的权益，因此对该两种权力应设定必要的制约程序以实现对当事人的救济。

　　1、法院审查权的制约和救济：当前我非诉行政执行案件的审查采取的一裁终局的模式，法院作出裁定后当事人无权上诉。笔者认为，一裁终局不利于纠错机制的建立，对行政相对人缺乏权利的救济，因此从立法上应赋予当事人对法院的裁定提起上诉的权利，以保证执行依据的准确性。为了提高诉讼效率，上诉的期限及上诉的审查都应区别于普通诉讼。

　　关于非诉行政执行案件的国家赔偿，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第19条规定：行政机关依据行政诉讼法第66条的规定申请人民法院强制执行具体行政行为，由于据以强制执行的根据错误而发生行政赔偿诉讼的，申请强制执行的行政机关为被告。该规定一直为理论界所诟病，法院享有对非诉行政执行案件的审查权，但因审查错误却不应承担国家赔偿责任，权力和责任的不对等，极易造成法院对审查权行使的不谨慎，这也是目前法院审查流于形式的一个重要原因。笔者认为，根据裁执分离模式的设定，法院今后可以从繁重的执行任务中解脱出来，因此应加大法院的审查责任，对于法院因审查失职而导致据以执行的依据错误时，法院依法应承担赔偿责任。

　　2、行政机关执行权的制约和救济：行政机关行使执行权时因其采取手段及程序的不同，会在不同程度上影响着行政相对人，也易造成对行政相对人的侵害，笔者认为，行政机关的执行行为虽然系执行已具法律效力的裁定，但是执行过程中也会对被执行人产生新的权利和义务，执行行为本身是可诉的具体行政行为，故应允许行政相对人提起行政诉讼，以实现对行政机关执行行为的有效制约。行政机关行使执行权过程中造成行政相对人权益损害的，应由其承担相应的国家赔偿责任。

　　三、展望：行政机关对行政强制的自力执行。

　　一个国家行政强制体制的建立与其本国行政法发展的传统息息相关。以英美为代表的国家对司法机关强制执行模式的选择，是由于其缺乏公、私法划分的传统，行政强制执行没有发展成为一种系统的法律制度，且国民普遍信仰司法权优越。相反的，以德奥为代表的国家对行政机关自力强制执行模式的选择，是建立在其完备的行政法体系的基础上，行政强制执行被视为保障行政效能首要的制度。纵观我国行政法二十余年的发展，不难看出明显带有大陆法系的痕迹，长远来看，由于与大陆法系天然内在的亲和力，在我国行政法体系逐渐完备，行政机关依法行政能力大幅度提高的前提下，不久的将来，我国的行政强制执行的决定权、审查权和执行权也将回复其本来的行政属性，最终实现行政机关对于行政强制行为的自力执行。