——以现行民事诉讼证据制度为视角

吕益波

    2013年新实施的《民事诉讼法》中，检察机关履行检察监督职能过程中的调查核实权首次予以明确。[①]这是公权力在私法领域内的一次突破，若无相应规制，司法者权力行使得当则有效促进司法公正、公平，彰显法治正义；否则，将导致权力的滥用，破坏原、被告诉的平衡，致使参与诉讼各方当事人的权利义务处于长期不稳定状态。另外无论在理论上抑或在实务上，调查核实权的结果载体即其最终所取得的相关证据材料在诉讼过程中的运用对现有的民事诉讼证据制度特别是举证责任和证明责任分配制度都带来了不小的挑战。本文立足现行民事诉讼证据制度，从合理性、可行性及建议性举措等三方面入手甄别民事诉讼领域内检察机关行使调查核实权所取得的相关证据材料在再审程序中的有效性，从而倒逼检察机关审慎行使权力。

　　一、检察监督调查核实权的沿革与性质

（一）、检察监督调查核实权的沿革

　　涉及检察监督调查核实权较早并具有规范性效力的条文性规定出现在2001年9月最高人民检察机关出台的《人民检察机关民事行政抗诉案件办案规则》当中，其第十七条规定“人民检察机关审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。”同时第十八条规定人民检察机关可以进行调查四类情况。但是，在该条款中并未明确人民检察机关行使检察监督调查核实权的实施对象。2011年最高人民法院、最高人民检察机关印发的高检会〔2011〕1号《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》规定了人民检察机关在行使民行检察监督时享有调查核实的权力，并明确调查核实的对象仅为案件当事人和案外人，不包括法院审判组成人员。2013年1月1日正式实施的修改后《民事诉讼法》首次以法律的形式赋予了人民检察机关在履行民行检察监督过程中的调查核实权。　

　　　

（二）、检察监督调查核实权的性质

　　在普遍共识中，作为监督机构的人民检察机关，其监督职能具有两重属性，一是专门性监督，即作为法律监督机关的监督；二是参与性监督，即作为诉讼活动参与者的监督。人民检察机关作为法律监督机关对民事诉讼整个过程就法律的适用进行监督，其监督对象不仅限于法院审判组成人员也覆盖了参与诉讼的所有人员包括双方当事人、诉讼证据相关人等等。

　　检察监督的性质是监督权力而非救济权利，是法律监督而非诉讼监督或审判监督。[②]在民事诉讼过程中，人民检察机关所行使的检察监督是一种单纯的法律监督方式而不是任何一方诉讼当事人的救济途径。相应的，检察监督调查核实权也不是对所谓“弱势”诉讼当事人一方的救济，而是法律赋予人民检察机关为实现检察监督功能的一种公权力。人民检察机关在行使调查核实权时所秉持的是中立身份，不应区分所谓的强弱势当事人，事实上也无法区分何谓强势当事人，何谓弱势当事人。

　　二、以民事诉讼证据制度规制检察监督调查核实权的必要性

（一）、公权力的行使须以制度规制

　　一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们行使权力一直到遇有界限的地方才休止。[③]绝对权力在任何法治社会中都是不存在的。权力的正当行使反而需要其本身的被监督和被约束，否则将造成权力的滥用致使权力走向终结。

　　在2013年新《民事诉讼法》修改实施前，有法可依的民事诉讼证据来源只有两个途径，即当事人举证和法院依职权或依申请调取。此次修改的《民事诉讼法》明确检察机关在履行检察监督职能时对相关证据和案情事实拥有调查核实的权力。在此之前的司法实践中，对检察机关在履行检察监督职能过程中是否具备调查取证的权力存在比较大的争议，但即使在新《民事诉讼法》实施前不少地方的检察机关在履行检察监督职能时自主进行调查取证的现象已屡见不鲜。如在笔者所在地区某法院一起案件纠纷中，当事人向检察机关申请抗诉，检察机关自行委托鉴定机构作出与原审鉴定结论相反的鉴定报告，并以此作为新证据提起抗诉。在这类检察监督个案中明显存在权力被滥用的迹象，更何况彼时法律并没有明确检察机关有相关类似证据调查的权力。在上述个案中，检察机关在履行检察监督职能时无疑已经失去了自身中立地位，无形中帮助一方当事人去对抗另一方当事人，造成与诉各方当事人的诉讼地位失衡，更损害了原生效裁判的公信力和既判力。可以说公权力的滥用，特别是私法领域内的公权力滥用造成利害关系人权益失衡的恶果更甚。因此，权力的行使必须受到监督和规制。

(二)、规范的取证程序保障公平正义

　　证据法游离于实体法与程序法之间。[④]证据法和程序法是实体公平正义实现的途径保障。长期以来我国立法上受到大陆法系模式的束缚，而很少有大陆法系国家专门制定证据法典。由此我国民事诉讼相应证据制度散落在各程序法之中，甚至实体法中也有零星涉及，如我国《侵权责任法》中对医疗事故、饲养动物伤人等的举证责任与证明责任的分配都有明确的规定。

　　如前所述检察机关运用公权力调查取证势必造成与诉各方当事人诉讼地位的失衡，此时公权力的公正、规范运行变得尤为重要。诉讼当事人诉求至法院，希望得到公正判决以支持己方之主张。藉此，法律明确规定了与诉各方当事人不同的举证责任、证明责任以期法律事实与客观事实极限化重合。故就举证责任或者证明责任而言，各方当事人在法律上形成了一种无形的平衡面。毋庸置疑的是，公权力的介入对此种无形的责任平衡造成了冲击，在某种程度上着实能够影响到法院判决的公信力。

　　诉讼的公平和正义要以看得见的方式实现，意味着审判程序的公开化与透明化，而证据制度的公正和取证程序的透明是对此最好的促进与保障，特别是检察机关行使公权力调查取证的程序性透明就更为可贵。调查取证程序的透明化意味着必须将这一过程纳入现行民事诉讼证据制度之下加以规制，因此以民事诉讼证据制度规制检察监督调查核实权是确有必要的，那么剩下的就应该着眼于这种规制是否可行？

　　三、以民事诉讼证据制度规制检察监督调查核实权的可行性

（一）、我国现行民事诉讼证据制度之架构

　　就证据制度而言，人类社会的发展法则在一定程度上体现了“否定之否定”的规律，即从自由证明、到不自由证明、再到相对自由证明的证明。[⑤]当代中国的证据制度基本上属于自由证明的模式。[⑥]20世纪80年代后期开始，我国民事审判改革取得了阶段性成果，其基本目的是要将职权主义的审判方式转换为当事人主义的审判方式，证据的提供和证据的质询成为当事人自己的职责，法官和当事人在证明活动中有合理而明确的分工，这一分权式的证明活动需要有明确而具体的证据规则来规范各诉讼主体围绕证明活动实施的行为。[⑦]受历史传统和大陆法系法律文化的影响，我国目前没有统一的证据法典。民事证据规则存在于民事诉讼法、最高法院最与高检察机关有关证据制度的司法解释甚至是实体法中。这其中2001年12月公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，以准立法的形式由最高人民法院出台有关“证据法”的司法解释，在我国证据法的发展史上起到了里程碑作用。[⑧]新实施的《民事诉讼法》吸收和明确了其中的一些重要证据规则。《民事诉讼法》第六章证据及相应司法解释与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》构成了我国现行民事诉讼领域证据制度的基本架构。

（二）、权力规制的阻碍

　　调查核实权系新法确定之公权力，尚无同等效力之专门法律以规范其合理运行。现有民事诉讼证据制度更多体现在最高人民法院有关证据制度的司法解释当中，故对该公权力的规制存在法律位阶上的冲突和矛盾。检察机关对民事诉讼履行检察监督职责时所具备的调查核实权系最高权力机关即全国人民代表大会以法律形式授予的公权力。最高人民法院的组成本身来源于全国人民代表大会的授权，由最高人民法院相关司法解释去规制检察机关调查核实权势必造成权力架构倒悬，成为一种无权规制或违法规制。

（三）、权力规制的可行性

1.原则性规制

　　法律监督与诚实信用是民诉法确定的民事诉讼基本原则，贯彻于民事诉讼整个过程。原则性规制指的是检察机关在行使调查核实权时应当接受法律监督原则与实信用原则的规制，审慎行使权力。

　　法律监督原则在新《民事诉讼法》中再一次明确。检察监督权须在当事人之间保持客观、中立、公正的立场，而不至于检察监督权的公信力受到合理怀疑。[⑨]民事检察监督是居中监督，居中监督原则应为法律监督原则之题中之意。检察机关不应成为任何一方当事人的代理人，而是代表国家对法律的统一适用进行监督的权力机关。因此，检察机关在检察监督过程中行使调查核实权更应审慎、秉持居中监督原则，不偏不倚维护法之天平。

　　诚实信用原则逐渐被确立为现代民事诉讼的基本原则，在新《民事诉讼法》中以法律形式予以明确。检察机关检察监督作为法院再审程序启动方式之一，贯彻诚实信用原则于行使调查核实权的整个过程是应有义务，特别是以诚实信用原则杜绝非法取证、伪证等方面更是职责所在。

2.效果性规制

　　以《民诉法》第六章证据的相关规定规制检察机关调查核实权的可行性毋庸置疑。但如前所述，以最高人民法院关于“证据法”的相关司法解释特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规制《民事诉讼法》确定的调查核实权，存在下位法规制上位法的不能或者越位规制的嫌疑。

　　而笔者认为这种规制是合理的也是可行的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关司法解释规制的对象不是检察机关调查核实权的权力本身，而是规制权力行使的效果，即其通过行使调查核实权所取得的证据。

　　简而言之，审判即是法官在民事诉讼法定程序内通过对诉讼当事双方提供予以证明己方主张的证据进行梳理，藉此待证事实无限接近“客观真实”从而做出公允的判决。在此过程中，法官无限接近“客观真实”从而作出公正判决的主要途径就是在一系列证据制度、规则下对非法证据予以排除、对符合“三性”的证据加以认定。检察机关调查核实的证据也必须经过当庭出示，充分质证才能被法官所采信。而梳理证据的相关证据制度则广泛存在于司法解释当中。下位法正需通过这种倒逼模式规制检察机关合理、审慎地行使调查核实权。

　　四、整合现行证据制度合理规制调查核实权

　　公权力的行使必须以保障公平正义为前提，但司法者在行使权力过程中又不能唯所认知的公平正义马首是瞻。依据公正性自由行使权力，每一种法安全性均会消失得无影无踪，因为每个人对公正均有不同的认识。[⑩]只有立法者塑造的公正—法律规范—才能成为司法者的准绳和指南。调查核实权的行使不能仅凭借司法者本身对公平正义的理解而须依据现行诉讼证据制度依法审慎行使。

（一）、严格践行证据时效制度

　　证据时效制度简而言之即是在民事诉讼中负有举证责任一方应在法定或指定期间向法院提交证据材料，逾期举证将导致相应证据失权之后果。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的举证时限和证据交换章节中对证据时效有详细规定。新《民事诉讼法》第65条再次予以明确。

　　检察机关行使调查核实权严格遵循证据时效制度基于“法律不保护躺在权力上睡觉的人”的法治理念，这无关乎公平正义。诉讼当事人怠于行使法律赋予的权利，未在法定或指定时限内提供或申请法院调取能够证明己方诉讼主张或能实现己方证明责任的相关证据，应当自行承担由此带来的诉的不利后果。否则，与诉各方权利义务将长期处于不稳定状态，这是其一；其二，这也有利于技术处理某些情形下对逾期提供证据处理的司法尴尬。如新《民事诉讼法》第65条规定：当事人逾期提供证据且拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院视情形可以采纳该证据但予以训诫、罚款。如此，若因主观原因超过举证期限，负有举证责任一方当事人为既能胜诉又能逃避训诫、处罚，往往将检察机关推到前台，由检察机关行使调查核实权并向法庭提供该证据。那么在这种超过证据时效而由检察机关替代举证情况下，法庭对该证据应否采纳，采纳后是否采取训诫或处罚措施，特别是处罚或训诫的对象为何？在实务操作中难免产生争议。

（二）、检察机关取证人员出庭接受质证，排除非法证据

　　检察机关履行检察监督职能原则上以原审案卷审查为原则，如非必要应审慎行使调查核实权，这也符合《人民检察机关民事行政抗诉案件办案规则》的相关规定。

　　非法证据的排除在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有相应条文规定。在取证过程中，检察机关侦查权与调查核实权应当被严格区分，对于那些以侦查手段等非常规性措施取得的证据，严禁用于民事诉讼领域的检察监督。

　　我国现行证据制度中虽未有明确检察机关取证人员出庭接受质证的强制性规定，但在《民事诉讼法》、《关于民事诉讼证据的若干规定》中都有类似如“证人应当出庭作证”、“鉴定人应当出庭接受当事人质询”、“当事人可以向勘验人发问”等的规定，诸如此类规定究其立法目的无非是对证据的来源、真实性、合法性等因素进行综合考量，以确定证据的效力。检察机关调查核实权的行使者也即其取证人员作为相应证据的直接来源或间接传递者，出庭接受质询是其应有义务。按照两高会签文件《关于民事审判活动与行政诉讼活动实行法律监督的若干意见（试行）》规定，检察机关行使调查权取得的证据应在法庭出示，并回答当事人的质疑。这里的“并回答当事人的质疑”也就意味着证据的提供者即检察机关取证人员应当出庭接受质询。

　　检察机关取证人员出庭接受质询的范围应当限定在1. 取证人员身份的合法性；2. 启动调查核实程序的原因和必要性； 3. 调查核实权行使的过程及措施陈述；

（三）、严格限制检察机关的委托鉴定权限

　　《民诉法》第67条、《证据规则》第25-28条对鉴定的提出主体、提出期限、机构的选择、重新鉴定的条件等作出了详尽的规定。诉讼当事人对于鉴定事宜有充分的程序保障和救济途径。鉴定申请提出与否是当事人诉讼权利的组成部分，带有浓重的私法色彩，检察机关的介入难免造成公权力过度干预私权的现象，严重侵害诉讼当事人的处分权。况且在司法实践中，若由检察机关委托鉴定时，其就鉴定机构选择、待证事实鉴定必要性判断标准、待鉴定标的物选择、鉴定费用的承担等具体事宜均缺乏操作性和程序支持，而这些在庭审过程中直接影响法官对鉴定结论的采信。

　　另外，案件待证事实如若需要鉴定，本身就存在一个专业性的问题，检察机关缘何判断？其委托鉴定行为本身就带有了一定的倾向性，违反其居中监督的原则。

　　前述所涉相关法律条文对有权提出鉴定申请的主体规定十分明确即诉讼原、被告当事人，另外法院为查清案情需要也可依职权委托鉴定。就公权力层面来讲，法无明文规定即为禁止，因此检察机关无权就案件相关事项单方委托鉴定。

（四）、再审程序应就检察机关调查核实的证据进行庭前交换

　　所谓庭前证据交换在此表述为庭前证据送达或更为贴切。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确立了证据交换作为我国民事证据法律的一项重要证据制度，适用于证据多，疑难复杂的案件，目的在于保障与诉当事人有充分时间阅读理解证据内容以期作出详实的质证意见，提高庭审效率。而这一证据制度在检察监督程序中加以适用也有其必要性。

　　相对于检察机关行使调查核实权的优势地位而言，诉讼当事人的应辩显然处于弱势地位，仅仅要求该证据当庭出示远不足以弥补这种证据对抗上的悬殊差距。在庭审前检察机关将调查核实的证据交由法庭先行送达各方诉讼当事人并给予一定答辩期限，不仅有利于防止证据突袭也能给予当事人充足的抗辩时间，充分保障法庭查清案件事实作出公正裁决。

五、结语

　　公权力的存在源于保障私权利实现的需要，而其受规制的根本在

于不得打破原有私权利主体间之平衡。民事法律关系形成之初，诸当事方之间便天然地形成一种无形的权益平衡，逐由法治社会的各种制度将这种无形的权益平衡结构化显现。民事诉讼的提起源于这种权益的人为失衡，在诉讼中证据制度对诸当事方之间失衡的权益通过举证责任和证明责任分配等规则重新加以规制以期重回权益平衡。检察机关调查核实权的行使，对这样一个体系的平衡带来挑战，因而该权力也应受到证据制度的规制以期当事各方权益之平衡。