中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行与 中国机械设备工程股份有限公司、原审第三人 浙江省火电建设公司保证合同纠纷案 ——独立保函的识别及欺诈的认定
来源:浙江省高院
【裁判要旨】
一、独立保函的识别应探究当事人的真意，围绕独立保函独立性、单据性之法律特征进行审查。保函中明确载明“无条件、不可撤销、见索即付、担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权以及担保合同确定适用《见索即付保函统一规则》的，一般应认定为独立保函。
二、独立保函的欺诈一般仅限于单据欺诈及恶意索赔，保证人不得援引基础合同的任何抗辩对抗受益人的索赔请求。
【案例索引】
一审：杭州市中级人民法院（2011）浙杭商外初字第16号（2013年5月30日）。
二审：浙江省高级人民法院（2013）浙商外终字第89号（2014年1月7日）。
【案情】
原告（系被上诉人）：中国机械设备工程股份有限公司（以下简称机械设备工程公司）。
被告（系上诉人）：中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行（以下简称建行宝石支行）。
原审第三人：浙江省火电建设公司（以下简称火电建设公司）。
2005年11月20日，中国机械设备工程股份有限公司和浙江省火电建设公司签订《印尼北苏风港2X115MW燃煤电站项目工程施工合同》，机械设备工程公司作为发包人，将拟建设的印尼北苏风港2X115MW燃煤电站项目的施工、竣工和保修承包给火电建设公司。2006年1月6日，建行宝石支行向机械设备工程公司开具《履约保函》，写明：本保函作为你方中国机械设备工程公司（受益人）与火电建设公司（申请人）于2005年11月20日就印尼北苏风港2X115MW燃煤电站项目（以下简称“项目”）工程施工合同（以下简称“合同”）的履约保函。建行宝石支行（以下简称“银行”）已接受申请人的请求，愿就申请人履行上述合同约定的义务向你方开立无条件、不可撤销、连带责任的见索即付的独立保函。本银行、本银行的继承人将无追索地向你方以人民币支付总额不超过合同总金额15%，即人民币56153348.00元，保证申请人履行其合同义务。在本保函有效期内，只要申请人未履行合同及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，无论申请人是否提出异议，只要本银行收到你方关于申请人违约的书面通知，本银行应放弃一切抗辩并立即按你方提出的要求将不超过上述金额的款项支付给你方。本保函的款项构成本银行无条件的、不可撤销的、连带的直接保证责任。对即将履行的合同条款的任何变更，或由你方采取的任何其他行为，均不能解除或免除本银行在本保函项下的连带保证责任。本保函在自开立之日起生效，至申请人完全履行其合同义务并在你方向申请人签发最终完工证书后第31日并收回该履约保函的原件终止。
2010年7月12日，机械设备工程公司向建行宝石支行发出《索赔通知函》，认为由于火电建设公司未能按照施工合同履行其义务，建行宝石支行应向机械设备工程公司无条件地支付保函的全额。2010年8月4日，建行宝石支行向机械设备工程公司发出《拒付通知函》，认为目前基础合同履约情况尚未查明，数额未定，保函赔付暂不能成立。（简要补充下原告起诉经过及诉请）
【审判】
杭州市中级人民法院一审认为，本案双方争议的焦点在于：1.涉案保函是否为独立保函；2.涉案保函是否用于国际商事交易领域，即能否确认保函的独立性；3.涉案保函能否被撤销；4.建行宝石支行能否以独立保函欺诈例外主张免责。
一、涉案保函是否为独立保函。涉案保函虽然存在“只要申请人未履行合同及其附件中规定的义务”的表述，但机械设备工程公司只要向建行宝石支行发出关于火电建设公司违约的书面通知，无论火电建设公司还是建行宝石支行，均无权提出异议或者抗辩，不能进一步要求机械设备工程公司提供证据证明火电建设公司违约的事实，建行宝石支行就应当承担相应的偿付责任。因此，“申请人未履行合同及其附件中规定的义务”不属于保函中约定的建行宝石支行承担保证责任的条件。同时，保函对于建行宝石支行承担保证责任的单据化条件作出了明确的规定。因此，涉案保函属于独立保函，而保函中关于“连带责任”的表述不影响涉案保函为见索即付的独立保函的属性。
二、涉案保函是否用于国际商事交易领域，即能否确认保函的独立性。本案保函所担保的基础合同涉及在印尼施工的燃煤电站项目，属于国际商事交易。保函明确建行宝石支行对外付款行为不受火电建设公司与受益人之间基础合同纠纷的影响，建行宝石支行应当按照独立保函的约定承担相应的付款责任。建行宝石支行系在收取保证费用以及保证金的基础上出具的案涉保函，应当确认保函的独立性，否则有损于银行的专业形象和商业信誉，妨碍其独立保函业务的开展。据此，应确认涉案保函的独立性。
三、涉案保函能否被撤销。涉案保函中明确写明是不可撤销的独立保函，保函的款项构成银行不可撤销的直接保证责任。因此，涉案保函不得被撤销。建行宝石支行主张机械设备工程公司未披露其与印尼业主之间签订的完整的总包合同，诱使建行宝石支行认为机械设备工程公司和火电建设公司签订的施工合同建立在合法的基础上，作出错误的担保决定，从而构成欺诈。对此，原审法院认为：第一，涉案保函的申请人是火电建设公司，相关申请材料均由火电建设公司向建行宝石支行提供，建行宝石支行主张机械设备工程公司在申请保函时存在欺诈，与事实不符。第二，机械设备工程公司在与火电建设公司签订《施工合同》时是否未披露其与印尼业主之间签订的总包合同的完整内容，存在欺诈，或者《施工合同》是否因未经印尼业主同意而归于无效，均涉及《施工合同》效力的认定。鉴于涉案保函的独立性，作为基础合同的《施工合同》的效力并不影响涉案独立保函的效力。故涉案保函也不应被撤销。
四、建行宝石支行能否以独立保函欺诈例外主张免责。本案对于欺诈行为的认定，应限于对机械设备工程公司向建行宝石支行发出的《索赔通知函》的内容是否明显虚假或系伪造的审查。但建行宝石支行和火电建设公司既未提起仲裁程序以确认《施工合同》无效且未实际履行，也未提供充分的证据证明火电建设公司不存在违约行为，《索赔通知函》中机械设备工程公司关于火电建设公司违约的通知明显与事实不符，故建行宝石支行不能以机械设备工程公司存在欺诈主张免责。同时，涉案保函中对保函的有效期作出了明确的规定，即保函自开立之日起生效，至火电建设公司完全履行其合同义务并在机械设备工程公司向火电建设公司签发最终完工证书后第31日并收回保函原件终止。本案机械设备工程公司并未签发最终完工证书，故涉案保函至今有效，建行宝石支行关于保函应被释放的主张也缺乏相应的依据。综上，原审法院支持机械设备工程公司相应的诉讼请求。
一审宣判后，建行宝石支行不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。
浙江省高级人民法院二审审理认为：涉案履约保函服务于国际商事交易，故应认定该保函中关于独立性的约定有效。同时，虽然该保函同时使用了担保行即建行宝石支行的责任为连带责任的措辞，但并不足以否定担保行独立保证的意思表示。
不可撤销的独立保函系保函出具人对受益人的一项保证，当受益人于规定期限内向其提出书面索赔请求或者提交符合保函要求的单据时，银行应无条件向受益人承担第一性的付款责任。建行宝石支行未提供证据证明受益人机械设备工程公司提交虚假或伪造单据，亦未证明机械设备工程公司作为涉案保函受益人的索赔请求完全没有事实基础或可信依据。因此，建行宝石支行关于涉案保函系机械设备工程公司欺诈取得，以及《索赔通知函》内容明显虚假的上诉理由依据不足，均不能成立。由是，二审判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、独立保函的识别
独立保函系指保函依据基础合同开立后，不依附于基础合同，受益人依据保函索赔，担保人承担无条件的、第一性的付款责任。作为一种新型的担保方式，独立保函颠覆了传统保证从属性这一特点。在这种担保模式下，保证人不得援引主合同债务人的任何抗辩以对抗受益人的索赔，受益人也无需证明其实际遭受损失即有权获得保函项下的全部金额，对保证人的责任更加严苛。因此，判断一项保证为独立保证还是从属性保证，对于保证人的责任影响巨大。
识别一项保证是否为独立保证，应坚持以从属性保证为原则，独立性保证为例外之原则，探求当事人的真实意思，围绕独立保函独立性、单据性之法律特征进行审查。所谓独立性是指独立保函是一份独立的、自足的法律文件，其效力及保证人的付款责任完全取决于文件的文本规定。单据性是指独立保函遵循单据交易原则，保证人仅根据文本规定和单据判断付款责任，无需关注基础交易的债务人是否实际违约及关联的诉讼情况。因此，无论保函名称如何，只要保函文本体现独立性和单据性要求的，就应该被认定为独立保函。{1}实践中具体有以下几种情况需要把握：一是保函中明确载明“无条件、不可撤销、见索即付、担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”应认定为独立保函。即使保函中有与保函独立性相悖的内容，也应认为该条款无效。二是担保合同确定适用《见索即付保函统一规则》，在此情况下，应理解为当事人明确将该国际惯例并入合同，可以认定当事人之间是一个独立保证法律关系。三是虽然当事人没有明确表明保函的性质，但根据交易习惯、合同约定，可以确定当事人的真实意思为独立保证的，也应认定为独立保函。
本案保函系建行宝石支行出具给机械设备工程公司，保函名称虽未明确保函性质，但该保函载明建行宝石支行向机械设备工程公司承担的保证责任为无条件、不可撤销、连带责任的见索即付，表明建行宝石支行对机械设备工程公司提交相符交单时的责任为见索即付独立保证。虽然该保函同时使用了担保行的责任为连带责任的措辞，与独立保函的性质相悖，但该保函格式系银行即担保方提供，故对此应作有利于保函受益人的解释：案涉保函关于连带责任的表述不足以否定担保行独立保证的意思表示，本案保函应认定为独立保函。
二、独立保函适用范围
我国目前的司法实践对独立担保的适用范围作出严格区分，即承认独立担保在国际商事交往中的效力，而否定其在国内商事交易中适用的可能性。{2}因此，判定独立保函是否具有涉外因素将直接决定独立保函的效力。对于涉外因素的认定，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用若干问题的解释（一）》明确民事关系主体、标的物以及产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在我国领域外的，应认定为具有涉外因素。最近公布的最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）第二条第二种意见亦规定：独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。{3}虽然本案保函的申请人、出具人、受益人均为国内法人，即保函关系发生在我国金融机构与我国当事人之间，但案涉保函所保证的对象为火电建设公司与机械设备工程公司在印尼北苏风港2X115MW燃煤电站项目，也就是说，案涉保函所针对的基础关系在我国境外，故认定双方关于保函独立性的约定有效，建行宝石支行在机械设备工程公司相符交单时的责任为见索即付独立保证。
三、保函欺诈的认定标准
建行宝石支行认为机械设备工程公司在两个方面存在欺诈，一是机械设备工程公司明知基础合同无效而骗取建行宝石支行的保函；二是机械设备工程公司明知基础合同并未存在违约之处，恶意出具索赔通知函，以获得保函项下款项。保函受益人明知基础合同无效而骗取银行保函是否对独立保函的效力产生影响，理论界与实务界并无定论。就本案而言，基础合同所针对的国外建设项目已完工并交付印尼业主，此时建行宝石支行以机械设备工程公司明知基础合同无效而主张涉案独立保函无效，难以令人信服。
见索即付独立保函系保函出具人对受益人的一项保证，当受益人于规定期限内向银行提出书面索赔请求或者提交符合保函要求的单据时，银行应无条件向受益人承担第一性的付款责任。除非确实有证据证明受益人提交内容虚假或伪造的单据以及受益人的索赔请求完全没有事实基础和可信依据，法院可以止付保函项下款项。由于保函所要求的单据往往比较简单，通常仅为违约声明或索赔书等，保函出具人要证明受益人伪造上述单据的可行性并不大。而对于受益人是否滥用索赔权的认定则非常复杂，应慎重把握。止付申请人只有清楚、明确地证明自身切实履行了基础交易的债务，受益人毫无疑问是在欺诈性索赔，法院才能认定构成保函欺诈。本案建行宝石支行即未证明案涉索赔通知书系伪造，也未提供证据证明机械设备工程公司作为涉案保函受益人的索赔请求完全没有事实基础或可信依据。因此，建行宝石支行关于《索赔通知函》内容明显虚假的上诉理由亦不能成立。
编写人：浙江省高级人民法院 王健芳
{1}刘贵祥、沈红雨、黄西武：《涉外商事海事审判若干疑难问题研究》，载《法律适用》2013年第4期。
{2}最高人民法院在（1998）经终字第184号湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同一案中，第一次明确否认独立保证在国内适用的立场。
{3}该征求意见稿关于该问题的第一种意见明确独立保函统一适用于国内、国际商事交易。